浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8091号上诉人（原审被告）：杭州杭腾超市有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇新天地商业中心412、418、422、424号。

法定代表人：吴新良，经理。

被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端，董事长。

委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人杭州杭腾超市有限公司（以下简称杭腾公司）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初3700号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杭腾公司上诉请求：一审判决杭腾公司赔偿康成公司经济损失80000元过高，要求减少30000元。

杭腾公司在二审中明确上诉请求为撤销一审判决，改判杭腾公司赔偿康成公司经济损失50000元。

事实和理由：杭腾公司在获得加盟授权后才予以使用涉案商标，使用时间较短，未满一年，且未给康成公司造成直接损失，要求减少赔偿费用。

康成公司辩称：一审判决认定事实清楚，确定的赔偿数额合理，请求本院维持原判。

康成公司向一审法院起诉请求判令：1、杭腾公司停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；

2、杭腾公司赔偿康成公司经济损失600000元；

3、本案诉讼费由杭腾公司承担。

一审庭审中，康成公司明确第1项诉讼请求为杭腾公司停止侵犯康成公司依法享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；

变更第2项诉讼请求为杭腾公司赔偿康成公司经济损失和合理费用600000元。

一审法院认定事实如下：上海大润发有限公司获准注册了第5091186号“大润发”商标，核定服务项目为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览，自动售货机出租，注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。

2011年4月13日，大润发控股有限公司经核准受让了该商标。

2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。

2015年1月，上海市工商行政管理局认定康成公司的第5091186号“大润发”及第4072235号商标为上海市著名商标，有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。

2016年1月18日，国家商评委作出《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2016】第0000004124号），其中载明：根据本案查明的事实，在争议商标申请注册之前，引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销（替他人）服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。

2017年3月23日，浙江省杭州市禹航公证处公证员王某、公证员助理杨哲和康成公司委托诉讼代理人李梦圆，到杭州市××镇××路的“大润发惠民超市”，在康成公司委托诉讼代理人李梦圆的指认下，公证员助理杨哲对该超市外观及超市内部有关内容进行拍照，康成公司委托诉讼代理人李梦圆在该超市购买了四件商品，取得该超市出具的消费小票、POS签购单和浙江增值税普通发票各一张。

公证员王某将上述所购商品、消费小票、POS签购单以及浙江增值税普通发票密封，密封后交由委托代理人李梦圆保管。

上述共拍摄取得照片十九张，照片显示，杭腾公司在店招、入口处、广告、购物车、购物篮、标价牌均使用了“大润发惠民”文字，其中包含与涉案注册商标基本相同的“大润发”文字；

在杭腾公司的员工服、购物袋上突出使用的“大润发”字样。

上述过程经浙江省杭州市禹航公证处公证，公证处出具了（2017）浙杭禹证民字第1206号公证书。

康成公司支付公证费2500元。

一审法院还查明，2014年8月1日，杭腾公司筹备期间与刘光祥、王菲菲签订《房屋租赁协议》，租赁位于西湖区新天地商业中心412、418、422、424和20幢二层的房屋用于经营，租赁面积为5548.39平方米，租赁期限自2014年8月1日至2021年5月29日。

2014年11月03日杭腾公司注册成立，注册资本500000元，经营范围为批发、零售：预包装食品销售；

散装食品销售；

特殊食品销售；

零售：卷烟、雪茄烟。

水果，初级食用农产品（除食品、药品），日用百货，针纺织品，服装，鞋帽，文化用品，体育用品，工艺美术品，建筑材料，装饰材料，化工产品（除化学危险品及第一类易制毒化学品），五金交电，电线电缆，家用电器，金属制品，计算机及配件，花卉，汽车配件，其他无需报经审批的一切合法项目。

2016年8月1日，杭腾公司与大润发投资有限公司签订《特许加盟授权合同》，杭腾公司在合同授权范围内合理合法使用“大润发投资有限公司”的商号、商标、店招外观设计、室内装潢要求、商场布局、商品陈列方案、C/S、B/S信息系统、产品信息资料、服务标志、经营技术、管理模式等专有资源；

杭腾公司一次性支付大润发公司加盟费10000元（即商号、商标的使用费等）；

协议自2016年8月1日至2021年8月1日共计五年。

一审法院另查明，康成公司在杭州开设了多家门店。

一审法院审理认为：本案的焦点有二个，第一，杭腾公司的行为是否侵犯了康成公司的注册商标专用权；

第二，如果杭腾公司的行为构成侵权，具体赔偿金额的确定。

第一，杭腾公司的行为是否侵犯了康成公司的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，杭腾公司与康成公司均从事超市经营活动，与涉案商标核定使用的推销（替他人）类别属于相同服务；

杭腾公司实施的注册商标侵权行为主要包括：杭腾公司在店招、入口处、广告、购物车、购物篮、标价牌均使用了“大润发惠民”文字，其中包含与涉案注册商标基本相同的“大润发”文字；

在杭腾公司的员工工作服、购物袋上突出使用的“大润发”字样，容易使相关公众产生误认。

本案中，杭腾公司的经营行为侵犯了康成公司第5091186号“大润发”的注册商标专用权。

杭腾公司提出其使用相关商号、商标获得了案外人大润发投资有限公司的合法授权，其主观上并无侵权故意的抗辩理由，因大润发投资有限公司并不享有“大润发”的注册商标专用权，而工商部门等已认定康成公司的“大润发”注册商标为驰名商标，且“大润发”超市在杭州地区也开设多家分店，足以证明康成公司的“大润发”商标具有较高的知名度，在此情况下即便他人注册了带有“大润发”字号的企业名称，突出使用“大润发”字号也会导致相关公众对服务的来源产生混淆或误认，杭腾公司的行为仍然侵犯了康成公司的注册商标专用权。

且杭腾公司作为商品零售企业，对于康成公司的商标知名度不可能不了解，在此情况下仍通过特许加盟的形式突出使用“大润发”标识，主观上存在过错，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

二、具体赔偿金额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

本案中，康成公司主张依法确定赔偿金额，一审法院综合考虑杭腾公司侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围以及制止侵权行为的合理开支等因素，确定杭腾公司应承担的赔偿数额为80000元。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款规定，一审法院判决如下：一、杭腾公司立即停止侵犯康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；

二、杭腾公司于判决生效之日起十日内赔偿康成公司经济损失（含合理费用）80000元；

三、驳回康成公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由康成公司负担4247元，由杭腾公司负担5553元。

二审中，杭腾公司、康成公司均未向本院提交新的证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，杭腾公司对一审判决关于其侵犯涉案注册商标权的认定并无异议，但认为一审判决赔偿金额过高。

因此，本案二审的争议焦点在于一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，康成公司既未提供有效证据证明其在被侵权期间所受到的实际损失，也未提供证据证明杭腾公司的违法所得，且明确主张适用法定赔偿。

因此，一审法院在综合考虑杭腾公司侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围以及制止侵权行为的合理开支等因素的基础上，酌定本案判赔数额为80000元，符合相关法律规定，并无不当。

综上，杭腾公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人杭州杭腾超市有限公司负担。

本判决为终审判决。