浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初1029号原告：深圳市开了开了科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍航城大道福森科技园3栋4楼-2号。

法定代表人：喻广桂，总经理。

委托诉讼代理人：张媛媛，浙江民凯律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：董冬，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

被告：何岳勤，男，汉族，1974年12月20日出生，住浙江省三门县。

原告深圳市开了开了科技有限公司（以下简称开了开了公司）与被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年9月8日立案，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。

原告开了开了公司于2017年9月25日申请追加何岳勤为本案被告，本院予以准许并依法通知何岳勤作为本案被告参加诉讼。

本案于2018年1月9日公开开庭进行了审理。

原告开了开了公司的委托诉讼代理人张媛媛，被告淘宝公司的委托诉讼代理人董冬、被告何岳勤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告开了开了公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、淘宝公司和何岳勤立即停止侵权，即停止销售侵权产品；

2、淘宝公司和何岳勤赔偿开了开了公司的经济损失及制止侵权所支付的费用3万元；

3、本案诉讼费用由淘宝公司和何岳勤承担。

事实和理由：2016年7月27日，开了开了公司获得专利号为ＺＬ20163006××××.5、名称为“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权。

2017年7月，开了开了公司发现何岳勤在淘宝公司平台上开设的名为“滋之汽车用品店”的店铺内销售的一款汽车香水器，落入前述外观设计专利权保护范围，该产品的生产和销售并未取得专利权人的许可，侵犯了开了开了公司的专利权，给开了开了公司造成巨额经济损失。

被告淘宝公司答辩称：1、本案中，淘宝公司仅为网络卖家提供网络交易平台服务，并未实施侵权行为；

2、淘宝公司事前并不知晓涉案侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错；

3、淘宝公司尽到了事前提醒并审核信息发布者的身份信息，事后采取了制止侵权的必要措施。

综上，请求驳回开了开了公司对淘宝公司的诉讼请求。

被告何岳勤答辩称：被控侵权产品并非其生产，且销售量也仅有30余个，利润空间小，给权利人造成的损失小；

被控侵权产品由厂家直接发货，是否侵权其并不知情。

请求依法裁判。

原告开了开了公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、专利证书；

2、专利评价报告。

证据1-2证明：（1）开了开了公司对一种汽车香水器（AIR-FORCE-2）拥有外观设计专利权；

（2）涉案专利保护范围。

3、专利收费收据。

证明：涉案专利的有效性。

4、公证书及实物。

证明：被控侵权事实。

5、公证费发票。

证明：开了开了公司制止侵权的费用。

被告淘宝公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、(2017)浙杭钱证内字第11637号公证书。

证明：淘宝公司仅依法提供增值电信业务。

2、（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书；

（2017）浙杭钱证内字第4232号公证书；

卖家身份信息。

证明：淘宝公司尽到了事前的注意义务。

3、商品下架网页截图。

证明：淘宝公司尽到了事后的注意义务。

被告何岳勤为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：被控侵权产品销售页面截图，证明：涉案店铺内销售的产品是三扇叶版本的产品，并未销售两叶产品。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对开了开了公司提交的证据和淘宝公司的证据1、3，当事人无异议，本院经审查后对上述证据予以确认并在卷佐证，但关于其对待证事实的证明力本院将结合其他事实予以综合认定。

对有争议的证据，本院认证如下：淘宝公司提交的证据2具有真实性、合法性，且与本案具有关联，故确认该证据效力。

何岳勤提交的证据系开了开了公司公证保全的截图，具有真实性、合法性，但是并不能证明其待证事实，故本院对其证据效力不予认可。

根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：2016年3月11日，开了开了公司向国家知识产权局申请一项“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”外观设计专利，设计人为喻广桂，于2016年7月27日取得授权，专利号为ＺＬ20163006××××.5。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的整体形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2017年1月19日，国家知识产权局出具一份《外观设计专利权评价报告》，认为涉案外观设计专利与现有设计在整体形状以及各组成部分的具体形状上均存在明显差异，涉案专利与现有设计之间具有显著差异，未发现涉案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年7月6日，衢州晶宇知识产权代理有限公司（系开了开了公司的转委托授权人）向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全。

2017年7月7日，申请人的委托代理人高冰冰在公证员的监督下，使用公证处的清洁电脑，进入淘宝网显示名称为“滋之汽车用品店”的店铺，点击产品名称为“空军二号2号升级版3扇叶创意汽车空调出风口车载香水香薰除味”，显示产品价格为59.3元，累计评论数为14，交易成功数为32，包括八个颜色分类，选择颜色分类为“红色（含香片香甜清新味）”后，在线订购了香水器一个，形成订单编号为29857483173939211，同时支付价款59.3元，页面显示卖家真实姓名为何岳勤。

2017年7月10日，公证员及高冰冰在位于浙江省衢州市南湖东路1号工贸大厦A区的日日顺乐家智能快递柜内取得快递包裹一件（韵达快递单号：3957170229870）并进行查验，拆开后内有白色盒装物品一个，内含汽车香水器一个、袋装密封物品一袋。

公证人员拍照封存后交高冰冰保管。

2017年8月9日，浙江省衢州市华夏公证处出具（2017）浙衢华证经字第923号公证书。

经当庭登录淘宝网，查看编号为29857483173939211订单交易记录，显示物流公司与物流单号与前述物流信息一致。

经当庭开拆公证实物，内含一个白色包装盒，其上无任何制造商信息，打开包装盒，内有汽车香水器一个和袋装密封物品一袋。

庭审中，何岳勤确认涉案店铺“滋之汽车用品店”系用其名义开设。

开了开了公司确认被控侵权产品链接已被删除。

经庭审比对，开了开了公司认为两者外观构成相近似,何岳勤认为两者存在差异点，但整体近似；

淘宝公司认为两者存在区别点，被控侵权产品采用的系现有设计而非授权专利。

淘宝公司系“taobao.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

另查明，开了开了公司为本案支出公证费人民币790元，并聘请律师出庭。

本院认为，专利号为ＺＬ20163006××××.5的“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

开了开了公司作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2、如构成侵权，何岳勤与淘宝公司应承担的法律责任。

对于争议焦点1，本院认为，被控侵权产品与涉案专利“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”均为汽车香水器，属于相同产品种类。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”在本案中，从外观设计专利权评价报告可见，涉案专利的整体形状以及各组成部分的具体形状是其区别于现有设计的设计特征，同时同类产品的设计空间较大，产品的局部细微设计的变化对整体视觉效果的影响较小。

经比对，涉案专利与被控侵权产品整体均呈飞机头及两叶螺旋桨叶造型，两者的主要差异为：1、被控侵权产品螺旋桨叶中间连接处的圆形凸起部位有米字旗图案，涉案专利则仅为黑色圆点，且凸起部位的形状略有差异；

2、被控侵权产品中间部位设计有纹路，涉案专利则无此设计。

但是，从整体视觉效果上看，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，这些局部细微设计的变化不会引起消费者的特别注意，不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20163006××××.5的“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”外观设计专利权的保护范围。

淘宝公司认为被控侵权产品实施的系现有设计，对此其并未举证证明，故其关于被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

对于争议焦点2，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本院认为，何岳勤未经专利权人开了开了公司许可，为生产经营目的，在其网店销售与涉案专利构成近似外观的侵权产品，侵犯了开了开了公司的外观设计专利权，因其未能证明该侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任。

开了开了公司的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。

关于淘宝公司应承担的法律责任，本院认为：首先，淘宝公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，淘宝公司收到起诉状后已确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

开了开了公司未能证明其就侵权商品链接向淘宝公司发起过投诉，亦不能证明淘宝公司与何岳勤之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。

因此，开了开了公司要求淘宝公司停止侵权、赔偿经济损失及承担诉讼费的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，开了开了公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并明确要求适用法定赔偿；

何岳勤亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的性质、授权时间，侵权产品的销量、销售渠道、为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年3月11日，授权公告日为2016年7月27日；

2、侵权产品通过淘宝网进行销售，售价为人民币59.3元/个，相应页面上显示累计评论数为14，交易成功数为32；

3、何岳勤实施了销售侵权行为；

4、开了开了公司为本案诉讼支出公证费790元，并聘请律师出庭。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告何岳勤立即停止销售落入专利号为ZL201630067818.5的“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告何岳勤赔偿原告深圳市开了开了科技有限公司经济损失及合理费用共计人民币11000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告深圳市开了开了科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币550元，由被告何岳勤负担人民币375元，原告深圳市开了开了科技有限公司负担人民币175元。

原告深圳市开了开了科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告何岳勤于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费550元。