浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初12750号原告：康成投资（中国）有限公司，住所地：上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端，董事长。

委托诉讼代理人：李梦圆，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：杭州余杭区乔司街道朱清海食品店，住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道乔莫西路***号***幢***室。

经营者：朱清海，男，1965年1月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：谌进，浙江步新律师事务所律师。

原告康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）与被告杭州余杭区乔司街道朱清海食品店（以下简称朱清海食品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。

原告康成公司的委托诉讼代理人徐西江，被告朱清海食品店的委托诉讼代理人谌进到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告康成公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告朱清海食品店停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告朱清海食品店赔偿原告经济损失及维权费用40万元；

3.本案诉讼费用由被告朱清海食品店承担。

事实和理由：原告依法享有第5001186号“大润发”注册商标专用权。

上述商标核定使用类别为第35类，经原告合法授权，上述商标被用做零售企业字号、标识，使用“大润发”商标字号的零售企业业绩连续多年在国内名列前茅，“大润发”商标已然具备极高的知名度及社会美誉度，对广大消费者的日常生活产生巨大影响。

经过几十年的使用和经营，上述商标已经在全国范围内享有极高知名度，“大润发”成为国内零售行业的顶尖品牌，被国家工商总局以及多家法院认定为驰名商标。

被告在杭州余杭区乔司街道乔莫西路158号经营一家“吴江大润发”超市。

店铺门店招牌、超市内宣传海报购物篮、购物袋使用了“吴江大润发”字样，手推车、价格标签卡突出使用了“大润发”字样。

原告认为，被告的上述行为意图借助原告注册商标的社会影响力，使消费者构成混淆，牟取不正当利益。

综上所述，被告侵犯原告注册商标专用权的行为，已严重扰乱了正常的市场秩序，损害了原告的品牌形象及商业信誉，给原告造成巨大经济损失，故向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告朱清海食品店答辩称，一、被告使用“吴江大润发”字样的商标没有侵害原告的注册商标专用权。

理由如下：原告注册的商标核定服务项目是第35类，主要还是推销等，而被告从事经营的是超市服务行业，是商品零售业，原告的注册商标没有包含这一类，所以被告认为不侵权。

推销应该是为他人销售提供辅助服务，而不是以自己的名义进行销售，所以原告核定项目不包括商品零售。

其次，我国现在商标注册还没有放开的是商品批发、零售，唯一放开的是第35类药品、医疗用品批发零售。

根据商标法实施条例第92条第二款的规定，没有放开的依然可以继续使用。

如果原告以驰名商标主张侵权责任，原告提供的材料只能说明涉案商标在个案中被认定为驰名商标，与本案没有关联性。

二、在余杭区乔司街道能不能认定原告的“大润发”为驰名商标，需要原告拿出证据证明，原告提供的材料只能证明在上海、江苏地区有大润发超市，但是在乔司街道，消费者会不会因为上海或者江苏的大润发而产生误导购买商品，需要原告拿出证据证明。

原告的商标并非驰名商标。

三、原告提出的40万赔偿数额过高，被告成立时间比较短，而且是个体工商户。

根据国税的纳税材料证明，被告缴纳的是定额的增值税，固定是981元，反推被告的销售额是3万元不到，除去每月的人工、房租，被告的超市是处于亏损状态的。

四、即使被告构成侵权，如果要计算原告的诉求，有两个方面可以计算，一是原告自身的损失，原告没有提供证据材料证明；

二是被告的盈利，根据被告提供的国税纳税证明，销售额是3万元，零售行业的利润率在4%左右，被告每个月最多非法获利1200元，所以不能依据法定赔偿。

原告康成公司、被告朱清海食品店围绕诉讼请求依法向本院提交了证据。

本院组织双方进行了质证。

原告提交的证据4（2015）苏知民终字第00303号民事判决书，系他案判决，与本案无关，本院不予确认；

原告提交的证据6公证费发票，无对应公证书号，无法确定该公证费是否因本案产生，故本院对该发票不予确认，但原告为维权进行公证系事实，本院对公证费酌情予以确定。

被告朱清海食品店提交的证据，均无法达到证明目的，与本案无关，本院不予确认。

原告康成公司提交的其余证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2009年12月28日，上海大润发有限公司经国家商标局核准注册第5091186号“大润发”商标，核定服务项目第35类：货物展出；

商业橱窗布置；

广告宣传版本的出版；

广告空间出租；

商业管理咨询；

商业调查；

进出口代理；

推销（替他人）；

组织商业或广告展览；

自动售货机出租，有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。

2011年4月13日，经国家商标局核准该商标转让，受让人为大润发控股有限公司。

2013年11月27日，经国家商标局核准该商标转让，受让人为康成公司。

2015年1月，上海市工商行政管理局授予康成公司注册在第35类“推销（替他人）”的商标“大润发”为上海市著名商标，证书有效期2015年1月1日至2017年12月31日。

2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商标评委会）在《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2016]第0000004124号）中陈述“在争议商标申请注册之前，引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销（替他人）服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号‘大润发’商标为驰名商标。

”康成公司的委托代理人李梦圆向浙江省杭州市禹航公证处申请对其到杭州市××××号的“吴江大润发”超市购买物品过程及对超市外观及超市内部有关内容进行保全证据。

2017年3月23日，公证员、公证员助理及李梦圆来到位于杭州市××××号的“吴江大润发”超市，由公证员助理对该超市外观及超市内部有关内容进行拍照。

照片显示该超市门面有“吴江大润发WJ-Mart”字样，招商广告板、门上海报标注“吴江图形+‘吴江大润发’文字”标识，门贴标注“吴江大润发”字样，超市购物篮、购物标识牌上标注“‘吴江大润发’文字+吴江图形”标识，购物车上标注“‘吴江（竖排，字体较小）大润发（横排，字体较大）’文字+吴江图形”标识，商品价格标签上标注有“吴江图形+‘吴江（横排，字体较小）大润发（竖排，字体较大）’文字”标识，超市营业员所着服装上标注“吴江图形+‘大润发’文字”标识。

出口门楣上方有“欢迎下次光临吴江大润发”字样。

李梦圆在该超市购买了二件商品（用银行卡付款），取得该超市出具的消费小票和浙江增值税普通发票各一张。

所购商品及小票、发票由公证员密封后交由李梦圆保管。

2017年3月27日，浙江省杭州市禹航公证处出具了（2017）浙杭禹证民字第1210号公证书。

当庭拆封上述公证书所附公证实物，内有牙膏一支、洗发水一瓶、购物小票一张、发票一张、购物袋一个。

小票上有“吴江大润发”字样，购物袋上有“吴江图形+‘吴江大润发’文字+‘WJ-Mart’字母”标识。

发票上盖有朱清海食品店的发票专用章。

另查明，朱清海食品店成立日期为2015年4月8日。

经营范围为食品经营；

烟草制品零售；

销售：日用百货、洗涤化妆品、家电、五金、鞋帽、服装、玻璃制品、针织品、初级食用农产品（除食品、药品）的销售。

位于杭州市余杭区××、××室的“吴江大润发”超市由朱清海食品店经营。

2015年3月25日，朱清海食品店经营者朱清海作为承租方与案外人杭州顺龙置业有限公司签订房屋租赁合同，约定租赁房屋坐落于杭州市余杭区××、××室，建筑面积800平方米，用于经营，租赁期限从2015年3月25日至2016年3月24日，租金35万元，朱清海在承租期内负责支付出租房屋的水电费及相关物业管理费。

租赁合同期满，若承租人须续租，需提前半个月告知出租人。

再查明，原告为维权进行公证并委托律师出庭。

本院认为，康成公司系第5091186号“大润发”商标（以下简称涉案商标）专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

原告主张被告朱清海食品店开设的“吴江大润发”超市及其内外装潢均未经其许可使用与涉案商标相同和近似的标识，侵害其注册商标专用权。

被告朱清海食品店辩称，其所提供的服务项目与涉案商标核定服务项目不一致，且“大润发”标识不具有显著性，在当地亦非驰名商标，不会使消费者产生混淆，故朱清海食品店未侵害原告注册商标专用权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告朱清海食品店在其开设的“吴江大润发”超市的门面装潢、内外宣传、购物设备、价格标签、购物小票、购物袋等上均使用了“吴江大润发”文字或“吴江大润发”文字与图形相结合的标识，在营业员服装上使用“吴江图形+‘大润发’文字”标识，明显起到识别服务来源的作用，属于商标使用行为。

该些标识在文字部分均使用了“吴江大润发”或“大润发”，而“大润发”系臆造词，具备显著性，“吴江”则系地名，不易为相关公众所关注，因此，“大润发”文字系该些标识最具识别度的核心部分，该部分与涉案商标在字形、读音上完全相同，且根据本院查明的事实，涉案商标具备较高知名度，故被告朱清海食品店所开设的“吴江大润发”超市使用的该些标识与涉案商标构成近似，且易使相关公众对其服务来源产生混淆或认为被告提供的服务与原告存在特定联系。

被告朱清海食品店开设的“吴江大润发”超市系为他人所生产的商品提供销售服务，与涉案商标核定服务项目中的“推销（为他人）”属同一服务项目，国家商标评委会认定原告使用在第35类推销（替他人）服务上的涉案商标为驰名商标亦证实该点。

康成公司明确未许可朱清海食品店使用该商标，朱清海食品店亦未举证证明使用该商标经原告授权，故被告朱清海食品店在其开设的“吴江大润发”超市及其内外装潢使用被控侵权标识的行为，属于未经注册商标人许可，在同一服务项目上使用与其注册商标近似的商标的行为，且容易造成相关公众混淆，属于侵犯康成公司第5091186号注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

朱清海食品店关于不构成商标侵权的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。

关于赔偿数额。

被告主张即便构成侵权也应以被告获利为计算依据，但并未提供有效证据证明被告因侵权行为所获得的利益，原告亦未证明原告因侵权行为产生的实际损失且主张法定赔偿，故本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、康成公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.被告朱清海食品店成立日期为2015年4月8日，经营面积800平方米，经营场地租赁费用为35万元/年，并在承租期内负责支付出租房屋的水电费及相关物业管理费，被告自认自成立时即开始使用侵权标识，至庭审时（2017年11月2日）仍在继续使用侵权标识；

2.康成公司为维权进行公证并委托律师出庭；

3.涉案商标具有较高知名度。

故本院酌定赔偿额为55000元（含合理费用）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州余杭区乔司街道朱清海食品店立即停止侵害原告康成投资（中国）有限公司第5091186号注册商标专用权的行为；

二、被告杭州余杭区乔司街道朱清海食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告康成投资（中国）有限公司经济损失（含合理费用）55000元；

三、驳回原告康成投资（中国）有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7300元，由原告康成投资（中国）有限公司负担3148元，被告杭州余杭区乔司街道朱清海食品店负担4152元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费7300元。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。