广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终1788号上诉人（原审原告）：深圳市华博鑫五金制品有限公司。
住所地:广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道一号华南国际印刷纸品包装物流区（二期）华南城环球物流中心。
法定代表人:高波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:系统电子科技（深圳）有限公司。
住所地:广东省深圳市龙岗区平湖镇鹅公岭村。
法定代表人:张毅宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人:龙景胜，广东金地律师事务所律师。
委托诉讼代理人:莫伟智，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市华博鑫五金制品有限公司（以下简称华博鑫公司）因与被上诉人系统电子科技（深圳）有限公司（以下简称系统电子公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
现已审理终结。
华博鑫公司上诉请求：1、撤销深圳市中级人民法院的第（2014）深中法知民初字第499号民事判决、改判支持被上诉人全部诉讼请求；
2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：本案中，被上诉人的先用权抗辩不能成立。
1、从技术归属角度看，涉案外观设计是上诉人独立开发设计的，该技术属于上诉人；
2、《智慧财产权担保书》角度看，上诉人并未将涉案技术转让给被上诉人；
3、被上诉人的行为超出了“原有范围”，构成侵犯专利权。
4、被上诉人并非用合法的手段获取专利。
系统电子公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
如一审所查明的事实，系统公司所提交的系列证据已经形成完整的证据链，证实系统公司在该专利申请日前有先用权。
华博鑫公司于2014年7月16日向一审法院提出诉讼请求：1、判令系统电子公司立即停止制造、销售侵权产品；
2、判令系统电子公司销毁库存成品、半成品；
3、判令系统电子公司赔偿华博鑫公司的经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币20万元；
4、判决系统电子公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：华博鑫公司于2012年11月06日就高波设计的方向盘向国家知识产权局申请外观设计专利，专利名称为“游戏机方向盘”，国家知识产权局于2013年03月27日授予华博鑫公司ZL201230534761.7号外观设计专利权，并予以授权公告。
华博鑫公司按期缴纳了专利年费。
《外观设计专利权评价报告》由国家知识产权局于2014年5月16日完成，评价报告结论：201230534761.7号专利的全部外观设计未发现存在不符合专利条件的缺陷。
系统电子公司在诉讼期间提出请求宣告华博鑫公司201230534761.7号外观设计专利权无效，专利复审委员会于2015年03月23日作出维持专利权有效的决定。
系统电子公司对无效决定不服，提起了行政诉讼。
华博鑫公司指控系统电子公司制造、销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。
一审法院于2014年9月4日到系统电子公司注册地址深圳市龙岗区平湖镇鹅公岭村查封了本案被控侵权产品。
系统电子公司在庭审中自认其共生产被控侵权产品1万套左右。
华博鑫公司在本案请求保护的ZL201230534761.7“游戏机方向盘”外观设计由主视图、后视图、右视图、立体图以及组件1和组件2组成，外观设计请求保护色彩。
本专利分为方向盘和支座两部分，方向盘是底部较平的圆形，上部三分之一处有略微凸起，方向盘中间有T形支架，方向盘正中沿支架外轮廓有若干按钮，按钮的颜色沿顺时针方向依次呈黄、蓝、白、绿、黄、绿、粉红、灰、紫色。
T形支架下部两侧有两个T字形的耳朵拨片。
顶部有显示器，方向盘底部设有圆柱形且呈玫红色的接头；
支座整体呈圆角的长方体，两侧有散热器，顶部正中略微凸起，是透明的矩形顶盖，底部有两个侧面呈三角形的条形支脚，散热器呈黄色。
将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控产品也可分为方向盘和支座两部分。
方向盘是底部较平的圆形，上部三分之一处有略微凸起，方向盘中间有T形支架，方向盘正中沿支架外轮廓有若干按钮，按钮的颜色沿顺时针方向依次呈黄、蓝、白、绿、黄、绿、粉红、灰、紫色。
T形支架下部两侧有两个T字形的耳朵拨片。
顶部有显示器，方向盘底部设有圆柱形且呈玫红色的接头；
支座整体呈圆角的长方体，两侧有散热器，顶部正中略微凸起，是透明的矩形顶盖，底部有两组支脚安装孔，散热器呈灰黑色。
经比对，两者的区别：1、被控产品方向盘底座的底部没有设置两个侧面呈三角形的条形支脚。
2、本专利的散热器呈黄色，被控产品的散热器呈灰黑色。
华博鑫公司认为，被控产品与本案专利近似。
系统电子公司认为，被控侵权产品与华博鑫公司专利两者外观既不相同也不近似。
系统电子公司抗辩认为其先用权成立，同时认为被控侵权产品使用现有设计。
系统电子公司提交涉案产品的游戏机方向盘、游戏机底座设计图电子文本截图，产品设计图电子文本最后一次修改时间为2010年2月13日。
证明涉案产品的设计图在申请日以前已经完成，系统电子公司与德国客户达成共识，由系统电子公司向德国客户提供涉案产品的游戏机方向盘及其底座，系统电子公司已完成生产相同产品的准备。
系统电子公司提交智慧财产担保书，华博鑫公司在担保书中承诺其供应给系统电子公司的产品零部件不会存在知识产权问题（包括专利、商标、著作、集成电路或其它智能财产权），并承诺如果第三人向系统电子公司主张侵害知识产权问题，由华博鑫公司出面与第三人协调，或由华博鑫公司承担赔偿责任，承诺日期为2011年10月28日。
证明华博鑫公司、系统电子公司之间存在零部件供应的商业关系。
系统电子公司提交厂商基本资料，证明双方确认供货业务关系、付款方式的约定，厂商资料加盖华博鑫公司公章，日期为2011年10月26日。
系统电子公司提交涉案产品部分五金件实物，华博鑫公司申请日之前向系统电子公司供货，该实物与华博鑫公司加盖公章确认的设计图所显示的产品为同一产品。
系统电子公司提交涉案产品部分五金件设计图及盘面框实物，该盘面框由华博鑫公司向系统电子公司提供，品名为：ME64-0008-51-Y，证明华博鑫公司与系统电子公司就涉案产品的零部件存在供货合同关系、及系统电子公司在申请日前就已生产相同产品。
系统电子公司提交涉案产品实物及外包装彩盒，通过产品实物证明零部件外形、产品型号、料号的标示方式，游戏机方向盘外包装侧面显示的退货时间在申请日以前，包装盒正面显示的产品编码为4030534001255；
游戏机方向盘外包装底部显示的产品编码为4030534001255，品名为BX6O121500-Y；
游戏机底座包装底部显示的品名为BX6O121501-Y。
该外包装编码为4030534001255，该编码与被控侵权产品的编码相同。
包装箱和彩盒上的注册商标均是FNATEC，系德国客户委托系统加工的产品，在条码上方有英文标识CSWRBMW，该标识是系统电子公司出口国外时客户要求系统电子公司标注的。
证明系统电子公司在专利申请日前就已生产相同产品。
系统电子公司提交涉案产品部分五金件采购资料，华博鑫公司供货给系统电子公司的零部件，其中的五金件ME64-0008-51-Y盘面框与前述所指的ME64-0008-51-Y盘面框相同。
系统电子公司提交涉案产品游戏机底座五金件采购资料，华博鑫公司供货给系统电子公司，与前述所指产品部件相同。
系统电子公司提交对账单（电子表格），证明2011年11月26日就由系统电子公司向华博鑫公司提供设计图纸，再由华博鑫公司按照设计图纸提供零配件，该零配件与被控侵权产品为同一款五金配件，且品名跟华博鑫公司专利的命名高度一致。
证明在申请日之前由系统电子公司向华博鑫公司提供了设计图纸以及图纸所对应的配件。
系统电子公司提交涉案产品部分五金件送货单，系华博鑫公司向系统电子公司提供涉案产品的零配件，有2012年4月份时间，其中的五金件ME64-0008-51-Y盘面框与前述所指的ME64-0008-51-Y盘面框相同。
佐证系统电子公司在申请日前完成相同产品公开销售。
系统电子公司提交涉案产品部分五金件采购资料，华博鑫公司与系统电子公司就涉案产品的零部件在申请日后仍存在供货合同关系，证明华博鑫公司无论是在申请日前或在申请日后一直在向系统电子公司提供涉案产品的零部件。
系统电子公司提交游戏机方向盘外包装彩盒采购资料，系统电子公司用于包装游戏机方向盘的彩盒（品名为：BX6O121500-Y），由深圳市粤昌彩盒纸品有限公司生产。
对账单反映的时间是2012年7月和8月，在涉案专利申请日之前。
彩盒上有涉案产品的图片，方向盘彩盒的底部有涉案产品的规格为BX6O122500-Y，该规格对应对账单的规格。
证明系统电子公司在申请日前已完成与涉案专利相同的产品的生产，系统电子公司拥有先用权，同时佐证系统电子公司在申请日前完成相同产品公开销售。
系统电子公司提交游戏机方向盘及游戏机底座产品说明书采购资料，说明书上有涉案产品的图片，系统电子公司用于介绍游戏机方向盘的产品说明书（品名为MA6B124501-Y）和游戏机底座的产品说明书（品名为MA6B124500-Y）为深圳市冠达印刷有限公司印刷。
证明系统电子公司在申请日前已完成与涉案专利相同的产品的生产，系统电子公司拥有先用权，同时佐证系统电子公司在申请日前完成相同产品公开销售。
系统电子公司提交海关报关单，日期2012年2月29日，记载商品名称为电视游戏机方向盘，虽未标明具体型号，但是有一个CSW的前缀，可证明与本案被控侵权产品的联系。
证明系统电子公司在申请日前已完成与涉案专利相同的产品的生产并出口销售，系统电子公司拥有先用权，同时证明系统电子公司在申请日前完成相同产品公开销售。
系统电子公司提交涉案产品网站介绍公证书及译本，该公证书内容是在德国网站公开，在中国网站也可以搜索。
网站显示首次发布时间为2012年7月5日，上次更新时间为2012年8月14日，该公证书上已经公开了这款产品的外观图、结构、产品的性能、操作体验。
证明在专利申请日前，与涉案专利相同的产品已经有公开介绍，涉案专利处于公知状态。
华博鑫公司认为，系统电子公司提交涉案产品的游戏机方向盘、游戏机底座设计图电子文本截图的真实性以及网上标注的时间均不确认。
担保书问题，系华博鑫公司向案外人“系统电子工业股份有限公司”出具的担保书，供应给案外人的零部件，并不是华博鑫公司许可案外人“系统电子工业股份有限公司”实施涉案专利，与系统电子公司无关。
“SYSGRATION”商标的持有人为案外人“系统电子工业股份有限公司”，并非系统电子公司。
《产品检验报告》由案外人“深圳市江为五金螺丝有限公司”出具。
零部件的来源不明，零部件的制作时间不明，零部件也不能构成涉案产品。
系统电子公司所称的产品是系统电子公司制作的，但制作时间不明。
增值税发票中没有规格型号信息。
增值税发票的开具日期为2012年1月09日至12日，而送货日期为2011年11月下旬，自相矛盾。
系统电子公司与案外人“深圳市粤昌彩盒制品有限公司”之间的文件，不能确认所列产品型号所对应的产品的真实状况。
海关报关单和澳盛银行汇款凭证，海关报关单没有原件，商业发票和装箱单显示，公司名称为案外人“系统电子工业股份有限公司”，装箱单和商业发票的翻译相关货物为踏板、轮辋、轮架等，与本案涉案产品无关。
送货单、对账单显示的时间为2012年4-5月份，但报关单显示申报日期为2012.3.19，澳盛银行汇款凭证显示的汇款时间为2012/9/20，付款人为“系统（萨摩亚）有限公司”，并非本案系统电子公司。
另外，华博鑫公司、系统电子公司之间确实存在供应商和采购商的关系，但是相关部件不能确定是唯一用于涉案产品，而且系统电子公司提供所有的证据中均没有任何产品装配的成品，在涉案两项实用新型专利中，除了零配件特征外，还存在大量的零配件之间的连接、位置关系，这样的技术信息在系统电子公司证据中没有任何反映。
相关零配件的用处以及流向无法确定，是否在申请日之前用于制作涉案产品也不能确定，且还缺少透明外壳以及内部马达、按键等零部件。
关于公开销售的问题，系统电子公司的证据也没有表明其对涉案产品整体进行销售，大量证据是来源于与系统电子公司有利害关系的供应商，还有一些证据来源于系统电子公司内部，其真实性不能确认，不能支持系统电子公司的主张。
因此，华博鑫公司认为系统电子公司的先用权以及现有设计抗辩不能成立。
华博鑫公司诉讼请求系统电子公司赔偿其人民币20万元。
华博鑫公司请求法院适用酌情原则确定具体赔偿额，华博鑫公司提交合理开支的证据为律师费人民币30000元，该费用为（2014）深中法知民初字第499-501号三案的费用，每案主张人民币10000元。
一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。
华博鑫公司系ZL201230534761.7号“游戏机方向盘”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，华博鑫公司按时缴纳了专利年费，华博鑫公司该专利权依法应当予以保护。
被控产品是否落入华博鑫公司专利保护问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
因此，判定被控产品是否落入华博鑫公司专利权保护范围，应当从下面两方面进行判定：第一，产品的类型。
华博鑫公司专利保护的专利产品为游戏机方向盘，被控产品也是游戏机方向盘，两者为同类型产品。
第二，被控产品与专利的外观设计比对。
被控侵权产品与华博鑫公司外观设计两者的区别主要为：1、被控产品方向盘底座的底部没有设置两个侧面呈三角形的条形支脚。
但被控侵权产品设置了支脚安装孔，该方向盘底座在使用状态时必然要安装支脚，因此不能认为被控侵权产品没有支脚。
2、本专利的散热器呈黄色，被控产品的散热器呈灰黑色。
但由于散热器的形状与本专利对应的形状相同，且散热片在使用时不容易被注意到，因而对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。
上述局部的细微差异，并不实质影响产品外观的视觉效果。
据此，应当判定被控产品外观设计与涉案专利外观设计近似，落入华博鑫公司专利权保护范围。
关于系统电子公司提出的现有设计抗辩问题。
我国专利法第二十三条规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
系统电子公司提交的证据不是同类产品的在先专利；
系统电子公司提交的设计图等不能证明在华博鑫公司专利申请日之前已经公开了专利产品的外观设计，系统电子公司提交的生产销售证据也不能证明在华博鑫公司专利申请日之前已经公开。
据此，一审法院认为，系统电子公司现有设计抗辩，不能形成证据链，其使用现有设计抗辩不能成立。
关于系统电子公司提出的先用权抗辩问题。
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定不视为侵犯专利权的情形包括“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”情况。
本案中，系统电子公司提交的先用权证据有产品设计图、被控产品部件的采购资料、被控产品部件的送货单、华博鑫公司出具的保证书、与华博鑫公司之间的产品部件供应关系、被控产品包装的采购资料、零件规格检验书、海关出口凭证、增值税发票等证据，已经形成了完整的证据链，足以证明系统电子公司在华博鑫公司专利申请日之前已经做好了生产被控侵权产品的准备，并进行了生产。
至于华博鑫公司提出的部分材料主体与系统电子公司不对应问题，由于系统电子公司系统电子科技（深圳）有限公司是台湾系统电子工业股份有限公司在大陆投资的企业，深圳市江为五金螺丝有限公司是系统电子公司的加工单位，因此出现部分不同的主体名称，但从涉案产品的编号、标注的商标以及时间的前后等关联性，可以确定系统电子公司的证据存在相互对应关系，因此华博鑫公司对系统电子公司证据提出的异议一审法院不予采信。
华博鑫公司亦确认其与系统电子公司存在被控产品部件的供货关系，只是认为不是被控产品的全部部件，也不认为其授权或者同意系统电子公司制造专利产品。
据此，一审法院认为系统电子公司的先用权抗辩成立，系统电子公司依法可以在原有范围内继续制造、使用。
综上，华博鑫公司专利权处于授权状态，应当受法律保护。
被控产品外观与华博鑫公司专利的外观设计近似，系统电子公司虽制造、销售了被控产品，但系统电子公司先用权抗辩成立。
我国《民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
司法解释规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因此，华博鑫公司指控系统电子公司侵犯其实用新型专利权，华博鑫公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:驳回深圳市华博鑫五金制品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币4300元，由深圳市华博鑫五金制品有限公司承担。
本院二审期间，上诉人华博鑫公司围绕上诉请求依法提交如下证据材料作为新证据：1、申请号为CN200910188830.0号发明专利申请书，拟证明涉案专利的申请日前，被上诉人就已生产游戏机方向盘，游戏机方向盘零部件具有通用性，并非专用于被诉产品。
2、深圳市江为五金螺丝有限公司的工商登记资料，拟证明高波拥有该公司的股权，该公司与上诉人是关联公司,涉案技术归属于上诉人。
系统电子公司对上述证据质证认为：1、对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认；
2、对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不予确认。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
华博鑫公司系ZL201230534761.7号“游戏机方向盘”外观设计专利的专利权人，其在有效期内的合法权益应受法律保护。
根据华博鑫公司的上诉请求和系统电子公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：系统电子公司的先用权抗辩是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
本案中，系统电子公司主张其在本案专利申请日以前已经完成生产相同产品的准备，且已经制造了相同产品，据此提交了部分五金件设计图、材料承认书、零件规格检验书、《海关出口货物报关单》、《成品送货单》、《公证书》、《增值税发票》等。
但从前述证据来看，记载有时间的设计图及承认书、零件规格检验书、《成品送货单》、《增值税发票》所涉产品均为型号不一的不同零部件，并非完整产品，亦无法确定其组装方式，无法确定与本案相关；
《海关出口货物报关单》仅记载“电视游戏机方向盘、电视游戏汽车方向盘配件”等，既未记载型号亦无产品附图，无法确定指向本案被诉产品；
相关公证书所指向的外国网站仅披露了方向盘产品正面视图，没有展示出其各个角度的视图，整体外观无法确定，其所记载的产品名称型号亦与被诉产品不同，无法证明该产品即本案被诉产品。
故系统电子公司关于其在涉案专利申请日前已经完成生产并对外公开销售被诉产品的主张不能成立，本院不予支持。
系统电子公司虽主张其在专利申请日前已做好生产被诉产品准备，但其在二审庭审中又自述其并未生产过产品部件，均系向华博鑫公司采购，该陈述与其主张存在矛盾。
退一步而言，即使本案证据可以证明系统电子公司在本案专利申请日前已经做好生产被诉侵权产品的准备，其先用权抗辩亦不能成立。
理由是：先用权抗辩制度旨在弥补我国实施的“先申请制”专利制度缺陷，避免因为专利授予，导致善意的先用者无法继续实施行为、有失公平的情况。
但本案中，根据双方当事人对业务合作关系的陈述、单据以及华博鑫公司出具的《智慧财产权担保书》，可以认定系统电子公司相关被诉产品方案均来源于华博鑫公司，系统电子公司系在华博鑫公司的授权许可下对被诉产品进行组装生产。
双方的技术许可使用关系及相关产品技术方案来源是客观清楚的，这种许可使用关系并不因为华博鑫公司将相关技术方案进行专利申请并获得授权的时间在后，而发生逆转。
故系统电子公司这种在先使用并非独立研发所得或者从他人处合法获得，不构成独立于专利权人的在先使用,不属于先用权抗辩制度所保护的善意先用者。
此外，从公平角度而言，专利权人有权选择对自己技术方案的保护模式，若仅仅因为其在后申请专利，就导致其之前作为商业秘密保护并授权使用的技术丧失继续获得对价的权利，显然不公平不合理，更不符合专利制度及先用权抗辩制度鼓励创新发明、保护善意第三人的宗旨。
综上，系统电子公司的先用权抗辩不成立，在华博鑫公司终止了系统电子公司对涉案专利产品的合作后，系统电子公司对涉案专利技术不再享有实施权利。
一审法院认为系统电子公司的先用权抗辩成立，属于适用法律错误，本院予以纠正。
系统电子公司虽在二审中主张其对相关技术方案的研发也存在贡献，但仅能提交部分设计图和材料承认书，相关证据均仅涉及个别零部件的尺寸、规格，与本案被诉落入专利保护范围的方案没有直接关系，故其所谓的也是技术方案共同研发人的主张不能成立，本院不予支持。
系统电子公司对一审法院认定被诉侵权产品落入华博鑫公司专利保护范围并无异议，可以认定系统电子公司未经华博鑫公司许可，为生产经营目的，制造、销售专利产品，侵害了华博鑫公司享有的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。
关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，本院根据本案涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，以及华博鑫公司为本案维权的合理支出，确定系统电子公司赔偿华博鑫公司20000元。
华博鑫公司的其他诉讼请求证据不足，予以驳回。
综上所述，上诉人深圳市华博鑫五金制品有限公司的请求具有法律和事实依据，本院予以支持。
一审法院适用法律错误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第499号民事判决；
二、系统电子科技（深圳）有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害深圳市华博鑫五金制品有限公司名称为“游戏机方向盘”、专利号为ZL201230534761.7外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品及专用生产模具；
三、系统电子科技（深圳）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市华博鑫五金制品有限公司经济损失及合理开支共20000元；
四、驳回深圳市华博鑫五金制品有限公司的其他诉讼请求。
如系统电子科技（深圳）有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300，二审案件受理费4300元，由系统电子科技（深圳）有限公司负担5200元，深圳市华博鑫五金制品有限公司负担3400元。
深圳市华博鑫五金制品有限公司多预交的一审、二审案件受理费5200元，由一审法院及本院分别退回2600元。
系统电子科技（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内分别向一审法院及本院缴纳案件受理费人民币各2600元。
本判决为终审判决。