广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2406号原告：陈华胜，男，1975年12月4日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：周寒，广东固法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘斯慧，广东固法律师事务所实习律师。

被告：河北奇尔克塑料制品有限公司。

住所地：河北省邢台市平乡县。

法定代表人：李庆军，该公司总经理。

被告：李志强，男，1984年12月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。

两被告的共同委托诉讼代理人：张雪印，平乡县天平法律服务所法律服务工作者。

原告陈华胜诉被告河北奇尔克塑料制品有限公司（以下简称奇尔克公司）、李志强侵害外观设计专利权纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周寒、刘斯慧，两被告的共同委托诉讼代理人张雪印到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2015年12月15日向国家知识产权局申请名为“学步车（青蛙）”的外观设计专利，于2016年8月10日获得授权，专利号为ＺＬ20153055××××.3，该专利至今合法有效且状态稳定。

原告经调查发现，两被告未经许可，擅自大量制造、许诺销售、销售落入原告涉案专利保护范围的侵权产品，给原告造成巨大的经济损失。

2017年4月14日，在参加“第七届中国北方国际自行车、童车、玩具博览会”期间，原告发现奇尔克公司在其承租的展位上展示了被诉侵权产品，分发了大量宣传手册，并接下大量订购被诉侵权产品的订单，宣传手册上所留联系人及联系方式为李志强。

2017年6月6日，原告通过宣传手册上的联系方式向李志强批量购买了被诉侵权产品，并于2017年6月28日收到产品。

李志强以奇尔克公司的名义销售被诉侵权产品并使用自己的银行账户收取了货款。

原告向广州市广州公证处申请对上述购买行为及收货过程进行了证据保全。

两被告共同生产、许诺销售、销售的“儿童高档学步车-QRK5188”完全落入原告涉案专利的保护范围，两被告通过仿冒原告专利产品，掠夺了原告专利产品的市场份额，使原告专利产品销售量急剧下降，给原告造成巨大的经济损失。

同时，两被告的侵权行为严重破坏了公平竞争的市场经济秩序，主观恶意大，影响恶劣。

故原告诉至法院，请求判决：1.两被告立即停止侵害原告ＺＬ20153055××××.3号“学步车（青蛙）”外观设计专利的违法行为，包括但不限于立即停止制造、许诺销售、销售落入上述专利权保护范围的侵权产品，销毁侵权产品、半成品及专用于生产侵权产品的模具；

2.两被告连带赔偿原告经济损失15万元；

3.两被告连带赔偿原告为制止侵权所支付的购物费1625元、运输费150元、公证费1100元、律师费15000元等合理费用共17875元；

4.两被告共同承担本案全部诉讼费。

奇尔克公司答辩称:一、我方没有制造涉案被诉侵权产品，也未进行大量宣传。

2017年4月14日在“第七届中国北方国际自行车、童车、玩具博览会”期间展出的样品是我方从网上购买的。

销售给原告的几件产品也是从其他厂家所购。

原告称我方在博览会期间分发大量宣传手册并接下大量订单不符合客观事实，也无证据证明。

李志强是我方负责联系业务的员工，其所有与业务有关的活动，均是职务行为，其不是本案适格被告。

二、我方不知道所售的产品是侵权产品。

首先，我方在展出、销售过程中没有任何公司或个人就我方涉嫌侵害外观设计专利提出书面或口头的声明、警告。

其次，类似的学步车已经在童车市场上流行十几年，该外观设计与现有设计对普通人而言，如不加以比对根本无法区别。

再次，我方所售产品是从其他厂家购买的，有合法来源。

三、原告主张的15万元经济损失明显过高，无法律及事实依据。

四、原告主张的合理费用，部分费用无证据支持。

15000元的律师费如无正式票据，不能作为请求的法律依据。

李志强答辩称：我方没有制造涉案被诉侵权产品，也未进行大量宣传。

我方是奇尔克公司负责销售的员工，与公司有关的一切活动均是职务行为。

该公司类型是一人公司，法定代表人是李庆军，公司的所有债权、债务均由李庆军概括承担。

二、我方在履行职务过程中不知道所售的产品是侵权产品。

首先，我方履行职务期间，在展出、销售过程中没有任何公司或个人就我方涉嫌侵害外观设计专利提出书面或口头的声明、警告。

其次，类似的学步车已经在市场上流行十几年，该外观设计与现有设计对普通人而言，如不加以比对根本无法区别。

再次，我方所售产品是从其他厂家购买的，有合法来源。

三、原告主张的15万元经济损失明显过高，无法律及事实依据。

四、原告主张的合理费用，部分费用无证据支持。

15000元的律师费如无正式票据，不能作为请求的法律依据。

经审理查明，原告于2015年12月25日向国家知识产权局申请了名称为“学步车（青蛙）”、专利号为ＺＬ20153055××××.3的外观设计专利，授权公告日是2016年8月10日，该专利第3年年费已于2017年10月27日缴纳。

该专利授权公告图片见附图一。

2017年1月3日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年6月6日，原告的代理人饶艳军来到广东省广州市广州公证处，申请对其在手机微信上购买的过程进行保全证据公证。

当天，在公证员的现场监督下，饶艳军使用其携带来的“QIKU360”手机，通过“微信”向名称为“奇尔克小强132××××2666”的用户购买学步车，因“奇尔克小强132××××2666”称需购买学步车25台以上才发货，故饶艳军购买了25台学步车，并支付货款1625元到李志强中国农业银行的账户（9919）。

广东省广州市广州公证处的公证员对上述购买过程进行全程监督，并出具了（2017）粤广广州第108359号公证书。

2017年6月29日，原告的代理人张春燕与广东省广州市广州公证处的公证人员来到广州市白云区嘉忠物流中心东区D栋23-26档的广州市翔风快运公司，从档口的工作人员处签收了货物品名为“玩具车”、运单号为0002191、件数为5的货物包裹。

公证员从某货物中抽取其中1箱，打开该箱货物从中抽取1台玩具车进行拍照，拍照后将该箱货物进行封存，封存物交原告保存。

广东省广州市广州公证处的公证员对上述收货过程进行全程监督，并出具了（2017）粤广广州第125954号公证书。

经当庭拆封上述公证封存物，内有5台学步车，其中2台绿色、2台粉红色及1台蓝色。

原告称该5台学步车均为本案的被诉侵权产品，主张两被告共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

奇尔克公司确认上述被诉侵权产品是其销售，但抗辩不是其制造的；

李志强抗辩其未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

经查看，涉案5台被诉侵权产品除颜色外，其余的外观设计一样，车身上有“”标识，其外包装箱上记载有“儿童高档学步车、型号：QRK-5188、颜色：粉蓝绿、数量：散装5个”及标识“”等信息。

其中1台被诉侵权产品外观照片见附图二。

将5台被诉侵权产品与涉案专利公报上的图片对比，原告认为两者构成相同，5台被诉侵权产品均落入涉案专利保护范围。

两被告确认5台被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，但抗辩5台被诉侵权产品是惯常设计。

原告为证明两被告有许诺销售被诉侵权产品的行为，提交了“第七届中国北方国际自行车、童车玩具博览会”会刊、照片及产品手册予以佐证。

博览会会刊记载了“河北奇尔克塑料制品有限公司河北腾泰儿童玩具、展位号A馆085/086/087”等信息。

照片记载有“河北奇尔克塑料制品有限公司河北腾泰儿童玩具A馆85、86”等信息并展示有学步车的照片（详见附图三）。

产品手册记载有“河北奇尔克塑料制品有限公司、地址：河北省邢台市平乡县、手机：152××××3638、农行卡号：62×××19（李志强）、邮政卡号：62×××91（李志强）、工商卡号：62×××37（李庆军）”等信息。

原告另提交了微信朋友圈截图（光盘），该截图显示名称为“奇尔克小强132××××2666”的微信账户的朋友圈展示了与涉案被诉侵权产品外观一样的产品（见附图四）。

两被告确认上述微信账户是李志强的。

尔克公司主张合法来源抗辩，称其分别从河北小佳人儿童玩具厂及欧恺母婴专营店购得被诉侵权产品，后换上有奇尔克公司标识的外包装箱再行销售，并提交了销货单、订单详情（打印件）及聊天记录（打印件）佐证。

销货单记载有“河北小佳人儿童玩具厂，日期：2017年6月15日，仓库：成品库，客户：奇尔克，物品型号为5188，物品名称为青蛙卡通学步车，件数5件，数量25辆，单价63元，金额1575元”等信息，并加盖了“小佳人儿童玩具厂销售专用章”。

订单详情及聊天记录显示天猫商城上的“欧恺母婴专营店”于2017年4月9日销售了两台“利贝乐婴儿6／7-18个月多功能防侧翻手推车带音乐宝宝学步车。

”产品，颜色分别为“圆形款绿色带垫脚布的”及“圆形款蓝色无垫脚布”。

另查明，原告提交了视频（光盘），拟证明两被告侵权规模大。

原告主张其因制止两被告的侵权行为支出了合理费用，包括购物费1625元、运输费150元、公证费1100元、律师费15000元，并提交了转账记录、货物托运单、公证费发票、民事委托代理合同等佐证。

商标“”的申请人为奇尔克公司，申请日为2013年10月23日，专用权期限为2015年1月21日至2025年1月20日。

再查明，奇尔克公司是2013年3月5日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为300万元，经营范围为童车、玩具车、自行车、儿童电动三轮车、儿童电动四轮车、儿童浴盆、儿童坐便器、塑料制品、加工、销售。

本案在审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，请求本院查封、冻结奇尔克公司及其法定代表人李庆军共15万元的银行存款或其他财产。

本院于2017年9月5日作出（2017）粤73民初2406号民事裁定，裁定冻结奇尔克公司银行存款15万元或查封、扣押其他等值的财产。

上述事实有原告提交的外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、专利收费收据、博览会会刊、照片、产品手册、光盘、（2017）粤广广州第125954、108359号公证书、转账记录（打印件）、货物托运单、公证费发票、民事委托代理合同、商标详情、国家企业信用信息公示系统查询结果，奇尔克公司提交的销货单、订单详情（打印件）及聊天记录（打印件），以及原、被告的陈述等予以证实。

本院认为：原告是专利号为ＺＬ20153055××××.3，名称为“学步车（青蛙）”外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，5台被诉侵权产品与涉案专利均为学步车，属同类产品。

将5台被诉侵权产品外观设计与原告专利公报上的图片比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，两被告对此亦无异议。

故本院认定5台被诉侵权产品均落入涉案外观设计专利权的保护范围。

两被告抗辩涉案被诉侵权产品是现有设计，但未提交任何证据予以佐证，其上述抗辩缺乏依据，本院不予支持。

二、关于两被告是否实施了被诉侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

（一）关于奇尔克公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

原告主张奇尔克公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，奇尔克公司确认其销售涉案5台被诉侵权产品，但抗辩产品分别来源于河北小佳人儿童玩具厂及欧恺母婴专营店。

对此，本院认为：第一、奇尔克公司确认涉案被诉侵权产品是其销售，本院对此予以确认。

第二、奇尔克公司在“第七届中国北方国际自行车、童车、玩具博览会”上展出与涉案被诉侵权产品外观一样的产品，故本院认定其许诺销售了被诉侵权产品。

第三、关于奇尔克公司是否制造被诉侵权产品的问题。

首先，奇尔克公司的经营范围包括制造童车、玩具车、自行车，具有生产资质。

其次，涉案被诉侵权产品上均有标识“”，该标识的“QEK”与奇尔克三字拼音首字母一致，产品外包装箱亦有标识“”，该标识明确写明“奇尔克”且与奇尔克公司享有的商标“”相似。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

再次，虽然奇尔克公司抗辩其是从案外人处购得产品后再换上有其标识的外包装箱进行销售，但现有证据不足以充分证明奇尔克公司的上述抗辩。

而即使奇尔克公司上述抗辩属实，其购买产品后再换上有其标识的外包装箱进行销售的行为亦属于制造产品的行为。

综上，本院认定奇尔克公司制造了涉案被诉侵权产品。

（二）关于李志强是否实施了被诉侵权行为及其行为性质的问题。

原告主张李志强与奇尔克公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，李志强确认其销售被诉侵权产品，但抗辩其行为属于职务行为。

本院认为：首先，原告提交的证据证明李志强通过微信“奇尔克小强132××××2666”向原告销售涉案被诉侵权产品并收取货款，且作为收款人将自己的农行卡号及邮政卡号信息刊登在奇尔克公司的产品手册上，上述证据显示李志强参与了奇尔克公司的经营活动。

其次，李志强的微信名称“奇尔克小强132××××2666”明显标识了奇尔克公司的名称“奇尔克”，刊登了李志强农行卡号及邮政卡号信息的产品手册标明了是奇尔克公司产品手册，也明显的标注了奇尔克公司的名称、地址、联系方式等信息，且是从博览会上奇尔克公司的展位取得。

李志强的上述经营活动符合一般公司员工的表现，而不是独立的经营主体。

再次，两被告均陈述李志强是奇尔克公司的员工，虽然没有提交工作证、社保等证据，但现有证据已形成较为完整的证据链，可以证明李志强是奇尔克公司的员工，其实施的行为属于职务行为。

原告对此不予确认，但未提供证据证明李志强在上述经营活动中是独立的经营主体。

综合双方的举证，本院认定李志强在本案中实施的行为是代表奇尔克公司行使，属于职务行为。

三、关于侵权责任如何承担的问题奇尔克公司未经原告许可，制造、销售、许诺销售侵犯原告涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

原告要求奇尔克公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。

原告要求奇尔克公司销毁侵权产品、半成品及专用于制造侵权产品的模具，但未举证证明奇尔克公司有库存侵权产品、半成品及专用于制造侵权产品的模具，故其该请求，缺乏依据，本院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

”鉴于李志强在本案中实施的行为属于职务行为，原告要求李志强承担侵权赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因原告并未举证证明其因奇尔克公司的侵权行为所遭受的损失以及奇尔克公司因侵权所获得的利润，本院参考涉案专利的类型、奇尔克公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及原告因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定奇尔克公司赔偿原告经济损失及合理的维权费用共30000元。

原告超出部分的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告河北奇尔克塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害原告陈华胜名称为“学步车（青蛙）”、专利号为ZL201530557784.3的外观设计专利权产品的行为；

二、被告河北奇尔克塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告陈华胜经济损失（含合理费用）共30000元；

三、驳回原告陈华胜的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3658元，由原告陈华胜负担1502元，被告河北奇尔克塑料制品有限公司负担2156元。

财产保全费1270元，由原告陈华胜负担522元，被告河北奇尔克塑料制品有限公司负担748元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。