广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终13093号上诉人（原审原告）：佛山市佳时电子有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：邓伟华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：庞秀琼，广东国龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨嘉莉，广东国龙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：永康市琪达进出口有限公司，住所地浙江省永康市。

法定代表人：蒋李焱。

上诉人佛山市佳时电子有限公司（以下简称佳时公司）因与被上诉人永康市琪达进出口有限公司（以下简称琪达公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3502号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人佳时公司上诉请求：一、请求撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3502号民事判决，改判被上诉人琪达公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯上诉人第166XXX06号“COOLNICE”注册商标专用权产品的行为，销毁库存的侵权产品；

二、判令被上诉人琪达公司赔偿上诉人经济损失及为本案诉讼支出的合理费用；

三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人琪达公司承担。

事实及理由：一审法院认定被上诉人琪达公司没有侵犯上诉人的注册商标专用权是错误的。

一、一审法院以上诉人未提供被控侵权产品实物为由，认定上诉人提出的被上诉人实施了生产、销售侵权产品行为的指控不成立是错误的。

因为上诉人已提供证据《公证书》上清楚记载了下列内容：被上诉人经营范围包括生产、销售，被上诉人琪达公司在图片上使用了上诉人“COOLNICE”商标及被上诉人实际上有销售侵权产品成交31笔、成交价款在16万美元以上等，一审法院认定被上诉人没有侵权是错误的。

本案上诉人未提供证据证实其销售带有上诉人“COOLNICE”注册商标之产品有合法来源，就应认定上诉人提出的被上诉人实施了生产、销售侵权产品行为的指控成立；

二、被上诉人发布的图片上有“COOLNICE”注册商标，虽然不是非常清楚，但还是能看清“COOLNICE”字样，本案应依法认定被上诉人实施了侵犯上诉人注册商标专用权的行为。

故此，请求二审法院依法改判。

被上诉人琪达公司未提交答辩意见。

一审法院认定的事实：佳时公司成立于2003年7月16日，经营范围为销售计算机及零配件、鞋帽、装饰物品、鞋带、鞋垫、鞋饰等；

货物进出口、技术进出口；

加工钟表、小饰物、玩具、文具用品。

佳时公司是第166XXX06号“Coolnice”商标的注册人，该商标于2016年5月21日经核准注册，注册有效期至2026年5月20日，核定使用商品为第26类，包括鞋带、松紧带、鞋饰品（非贵重金属）等。

2017年1月10日，佳时公司向广东省佛山市禅城公证处申请证据保全公证。

当日上午，该公证处两名公证员及佳时公司委托代理人尹兆锋在该公证处办证4室，由尹兆锋操作公证处工作计算机，对阿里巴巴部分网页采用实时打印的方式保全证据：对计算机桌面上的360浏览器进行删除“浏览历史记录”操作。

该浏览器地址栏输入“ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”，进入网页，在该网页搜索栏选择“Ｓｕｐｐｌｉｅｒｓ”并输入“ｙｏｎｇｋａｎｇｑｉｄａｃｏｍｍｅｒｃｅ”，点击“Ｓｅａｒｃｈ”，进入网页，在该网页找到“ＹｏｎｇｋａｎｇＱｉｄａＣｏｍｍｅｒｃｅ＆ＴｒａｄｅＣｏ，Ｌｔｄ”并点击，进入网页，该页面显示“Ｙｏｎｇｋａｎｇ.Ｑｉｄａ.Ｃｏｍｍｅｒｃｅ.＆Ｔｒａｄｅ.Ｃｏ，Ｌｔｄ.1ＹＲ;Ｂｕｓｉｎｅｓｓ.Ｔｙｐｅ:ＴｒａｄｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ;Ｌｏｃａｔｉｏｎ:Ｚｈｅｊｉａｎｇ,Ｃｈｉｎａ（Ｍａｉｎｌａｎｄ）;ＭａｉｎＰｒｏｄｕｃｔｓ:…ｓｈｏｎｅｓｃａｓｅ,ｓｈｏｅｓｒａｃｋ…”等字样（中文翻译为：永康Ｑｉｄａ商贸有限公司1年；

商务类型：贸易公司；

地点：中国浙江；

主要产品：鞋柜、鞋架……）。

在该页面找到“OnSite”搜索栏并输入“shoelace”，点击“回车键”，进入网页，在该页面找到“lazysiliconshoeslacessiliconshoeslaces”并点击，进入网页，该页面显示“lazysiliconshoes.laces.silicon.shoes.laces,FOB.Price:US$0.68-0.92;Min.OrderQuantity:300Box/Boxes;ProductDetail:PlaceofOrigin:Zhejiang,China,BrandName:OEM,ModelNumber:ZY028”等字样（中文翻译为：懒人硅胶鞋带硅胶鞋带离岸价：0.68-0.92美元最低订购量：300盒/箱；

产品细节：原产地：中国浙江，品牌名称：贴牌加工，型号代码：ZY028），并附有产品图片。

打印所有进入的网页，结束保全活动。

广东省佛山市禅城公证处对上述过程进行了公证，并于2017年2月8日出具了（2017）粤佛禅城第001453号公证书予以证明。

庭审中，佳时公司指控上述公证书所附的网页标有“13个颜色”字样的产品图片有被控侵权标识，因该图片模糊，一审法院组织当事人当庭进行勘验核实，按照上述公证书的操作步骤，搜索“shoelace”，点击第一个搜索结果中标有“13个颜色”字样的产品图片，该图片与佳时公司指控的图片相同，点击放大，可见该图片中硅胶鞋带纸板上标有“C”开头的英文标识。

佳时公司主张琪达公司上述产品图片中使用的英文标识为“Coolnice”商标，与佳时公司第166XXX06号“Coolnice”注册商标相同，侵犯其注册商标专用权。

佳时公司主张琪达公司赔偿经济损失及合理费用共80000元是考虑琪达公司网络销售的金额、侵权行为性质及本案维权成本等因素，请求法院酌定。

另查，佳时公司为本案支出律师费10000元、公证费600元、翻译费1000元（佳时公司为包括本案在内的6件同日立案相同案由不同琪达公司的案件共支出公证费3600元、翻译费6000元，平均分摊到每案）。

查明，佳时公司提交的供应商为“ＹｏｎｇｋａｎｇＱｉｄａＣｏｍｍｅｒｃｅ＆ＴｒａｄｅＣｏ，Ｌｔｄ”的阿里巴巴国际站网页显示，该供应商的公司介绍中展示有“对外贸易经营者备案登记表”，其上载明的经营者中文名称为“永康市琪达进出口有限公司”，住所及经营场所均为“浙江省永康市”，工商登记注册日期为“22011年1月5日”。

琪达公司成立于2011年1月5日，工商登记地址为浙江省永康市，经营范围为货物及技术进出口业务。

一审法院认为，佳时公司是第166XXX06号“Coolnice”商标的注册人，且该商标在注册有效期限内，其专用权应受法律保护。

本案佳时公司指控琪达公司未经授权，在阿里巴巴国际站平台上擅自使用佳时公司“Coolnice”商标字样，生产、销售、许诺销售鞋带，构成商标侵权。

对此，一审法院分析如下：于涉案阿里巴巴国际站网页信息是否为琪达公司发布的问题。

佳时公司提交的（2017）粤佛禅城第001453号公证书及涉案阿里巴巴国际站网页显示，供应商为“ＹｏｎｇｋａｎｇＱｉｄａＣｏｍｍｅｒｃｅ＆ＴｒａｄｅＣｏ，Ｌｔｄ”的网页中公司介绍展示的“对外贸易经营者备案登记表”上载明的经营者中文名称、经营场所及注册日期均与琪达公司的企业名称、工商登记地址及注册日期一致，网页对外介绍供应商为贸易公司，也与琪达公司的经营业务一致，故在本案未有其他相反证据的情况下，一审法院认定涉案阿里巴巴国际站网页信息为琪达公司发布。

关于佳时公司提出的生产、销售行为指控是否成立的问题。

佳时公司提交的（2017）粤佛禅城第001453号公证书仅能证明琪达公司在阿里巴巴国际站平台网页上发布了硅胶鞋带照片及“懒人硅胶鞋带硅胶鞋带”字样，并标明了品牌可接受贴牌生产的信息，佳时公司并未有实质性证据佐证琪达公司存在生产、销售侵权产品的行为。

因此，根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，在佳时公司未向一审法院提交被控侵权产品实物等实质性证据的前提下，一审法院根据现有证据认定，佳时公司提出的琪达公司实施了生产、销售侵权产品行为的指控不成立。

关于佳时公司提出的许诺销售行为指控是否成立的问题。

本案中，琪达公司在阿里巴巴国际站网页上发布了带有“C”开头英文标识的硅胶鞋带图片，经一审法院当庭勘验点击放大该图片，因像素太低，即使放到最大，图片中硅胶鞋带纸板上标有的该英文标识仍比较模糊，在放大的情况下，相关公众施以一般注意力查看，可识别为“C”开头的英文，但整体的英文字母难以识别，而在通常情况下相关公众浏览网页图片则更甚，根本无法看到该英文标识。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的“商标的使用”，是指以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。

本案被控侵权的英文标识在不放大产品图片的情况下根本无法看到，即使放大产品图片，该英文标识也是模糊不清，加上我国使用汉字的习惯，相关公众施以一般注意力查看，难以识别分辨该英文标识的字母及其整体，因此，结合日常生活经验及常理，琪达公司发布带有被控侵权英文标识的产品图片的行为，从主观上和客观上看，均不是以识别商品来源为目的使用商标的行为，不属于商标法意义上的商标使用，也没有造成相关公众对商品来源的误认。

退一步来说，即使琪达公司发布带有被控侵权英文标识的产品图片的行为属于商标性使用，且该英文标识与原告“Coolnice”商标相同，在此情况下，琪达公司作为贸易公司，该行为属于为销售目的发布商品信息的许诺销售行为。

而就其许诺销售的产品应当包括两种情形，一是佳时公司及其合法授权的公司生产的标有“Coolnice”商标的硅胶鞋带，它显然不属于侵犯佳时公司注册商标专用权的商品；

二是系由第三方生产的冒用佳时公司“Coolnice”商标的硅胶鞋带。

针对这种情形，佳时公司应承担证明琪达公司销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的举证责任。

因此，在目前佳时公司未能提交被控侵权产品实物等实质性证据的情况下，不能认定琪达公司在阿里巴巴国际站平台网页上许诺销售的涉案产品是侵犯佳时公司注册商标专用权的商品，故佳时公司提出的琪达公司实施了许诺销售侵权产品行为的指控不成立。

综上所述，琪达公司的涉案行为并未侵犯佳时公司的注册商标专用权，佳时公司认为琪达公司构成商标侵权的主张及据此提出的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：驳回佛山市佳时电子有限公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，由佛山市佳时电子有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审查，一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以采信。

本院认为，上诉人佳时公司享有的第166XXX06号“Coolnice”商标专用权受法律保护。

针对上诉人佳时公司的上诉理由和请求，本院分析如下：被上诉人琪达公司在阿里巴巴国际站平台网页上发布了硅胶鞋带照片并带有“懒人硅胶鞋带硅胶鞋带”字样，且有以“C”开头的英文标识。

上诉人佳时公司以该“C”开头的英文标识侵犯其注册商标专用权为由，向法院提起诉讼。

本院认为，被上诉人琪达公司对被控侵权的商标标识（即以“C”开头的英文标识）的使用，是一种介绍性文字的使用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用，属于为销售目的的展示产品的行为，即许诺销售，因此，本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定。

一审法院认为该商标不属商标性使用不当，本院予以纠正。

在琪达公司将以“C”开头的英文标识作为商标性使用时，上诉人佳时公司应当对侵权事项提供充分的证据加以证明。

但在本案中，上诉人佳时公司未能举出充分的证据。

其提交的（2017）粤佛禅城第001453号公证书及相关网站上，均无法识别被上诉人琪达公司使用的“C”开头的英文标识即为Coolnice，加之上诉人佳时公司没有提交实物供比对，因此，一审法院以本案缺乏足以清晰的证据，判定上诉人佳时公司指控被上诉人琪达公司实施许诺销售行为不能成立是正确的，本院予以维持。

在上诉人佳时公司没有提交被控侵权实物供比对的情况，亦无法判定是否构成商标侵权。

因此，上诉人佳时公司提出的两项上诉理由，在没有提交更为充分的证据的情况下，本院均不予采信和支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但定性稍有误，而结论并无不妥，故本院纠正一审判决的定性，但对判决结果予以维持。

上诉人佳时公司上诉理由缺乏证据支持，本院均不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费1800元，由上诉人佛山市佳时电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙文波审判员　　余珂珂审判员　　郑正坚二〇一八年一月二日书记员　　杨思韫相关法律规定：《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。