中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1321号上诉人（原审被告）：江苏鑫特尔冶金机械制造有限公司，住所地中华人民共和国江苏省靖江市新桥镇新兴路6号。

法定代表人：戴娟红。

委托诉讼代理人：张克杰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：胡玲，南京知识律师事务所律师。

上诉人江苏鑫特尔冶金机械制造有限公司（以下简称鑫特尔公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初312号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月2日立案受理，并依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

磊若公司一审诉讼请求：1.鑫特尔公司立即停止使用并卸载其网站服务器上的Serv-UFTPv6.4盗版软件；

2.鑫特尔公司赔偿经济损失15万元；

3.案件诉讼费由鑫特尔公司承担。

一审法院查明：一、磊若公司享有的权利磊若公司系在美国设立的企业。

登记日期为2012年6月27日的美国版权局版权登记文件显示：“Serv-U”计算机软件第六版首次发表于2004年12月7日，美国，作者磊若公司。

2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）为其在中国的唯一分销商。

授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-U软件），并授权软众公司在中国开展反盗版活动。

任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。

2011年8月18日，软众公司与案外人深圳市康帕斯科技发展有限公司（以下简称康帕斯公司）签订《订货合同》，向康帕斯公司销售“Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版”1套（含一年软件版本升级和电话、在线技术支持），售价32万元。

2011年8月26日，康帕斯公司通过上海浦东发展银行向软众公司支付32万元，软众公司出具了发票。

二、鑫特尔公司及被诉侵权行为鑫特尔公司成立于2004年12月31日，注册资本1018万元，经营范围：冶金设备、电力设备、化工设备、耐热耐磨钢制品、泵阀制造、销售；

模具、钢铁铸件加工、销售；

金属材料购销。

2016年12月19日，磊若公司的代理人上海国惠知识产权代理有限公司指派郭琳娜向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。

依据郭琳娜要求，公证员李某操作公证处计算机：点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnetwww.jsxinteer.com21”，点击“确定”，弹出新窗口显示“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”。

关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“pingwww.jsxinteer.com”命令，显示该网站IP地址为“103.216.218.66”。

关闭上述窗口，双击电脑桌面上的“GoogleChrome”图标打开浏览器。

在浏览器地址栏中输入“www.jsxinteer.com”，进入“江苏鑫特尔冶金机械制造有限公司”主页。

针对以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处出具了（2016）宁钟证经内字第4198号公证书。

三、维权支出费用磊若公司为维权花费公证费1000元。

一审法院认为：磊若公司是Serv-Uv6.4软件的著作权人。

我国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公司》的成员国，根据该公约及我国著作权法的相关规定，磊若公司享有的计算机软件著作权受我国法律保护。

telnet命令可以使用户在服务器上建立远程会话，其最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。

用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，登陆到远程服务器，服务器再把运行结果反馈回本地。

虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实地反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件，telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性，但是本案中运用telnet命令远程登录涉案服务器所获取的反馈信息显示有涉案软件的信息，则该服务器安装、使用了涉案软件的盖然性很高。

磊若公司提交了telnet命令反馈信息，已完成www.jsxinteer.com网站服务器中使用了涉案软件的证明责任。

鑫特尔公司未予以反驳，故认定www.jsxinteer.com网站服务器中使用了涉案Serv-UFTPv6.4软件。

鑫特尔公司在其www.jsxinteer.com网站服务器上未经权利人许可安装使用涉案软件，侵害了磊若公司的著作权，应承担侵权责任。

鑫特尔公司应停止侵权，并赔偿损失。

关于赔偿额的确定，鉴于鑫特尔公司因侵权获得的利益及磊若公司因鑫特尔公司侵权行为受到的损失均难以确定，同时，目前网络中存在大量免费FTP软件，其功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。

综合涉案计算机软件的用途、知名度、功能、使用范围和相关版本的价格、鑫特尔公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、使用时间和范围以及磊若公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿额。

对于磊若公司提交的产品价格证据，因为相关软件产品的版本不同，故该价格只能作为参考。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定，一审法院判决；

一、江苏鑫特尔冶金机械制造有限公司于判决生效之日立即停止使用并卸载在www.jsxinteer.com网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4软件；

二、江苏鑫特尔冶金机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及维权合理开支30000元；

三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元由江苏鑫特尔冶金机械制造有限公司负担。

鑫特尔公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将本案发回重审；

一、二审诉讼费用由磊若公司承担。

事实和理由：1.一审法院适用缺席判决严重违反法定程序，违法剥夺其辩论权利。

一审法院在送达传票的时间段，正是鑫特尔公司与其门卫解除劳动合同的期间，由于门卫将该邮件作为垃圾广告扔进垃圾箱，故其根本无法看到传票。

由于其无法参加庭审，导致丧失法定的辩论权利。

2.鑫特尔公司有证据足以证明其使用的网站系靖江市鑫鼎网络信息服务中心（以下简称鑫鼎网络中心）为其注册，而该中心又与镇江速达网络科技服务有限公司（以下简称速达网络公司）签订了一份虚拟主机租用合同，故鑫特尔公司网站使用的软件有合法来源，不存在侵犯磊若公司软件著作权。

磊若公司二审答辩称：鑫特尔公司一审时经合法传唤未到庭，一审法院依法缺席审理未违反法定程序；

一审法院根据一审证据认定鑫特尔公司存在侵权行为并无不当。

本案二审争议焦点为：1.一审程序是否存在违法之处；

2.鑫特尔公司是否实施了侵权行为。

二审中，鑫特尔公司提供以下新证据：1.《国际互联网入网合同书》；

2.《虚拟主机租用合同》；

3.证人刘某出庭作证的证言；

4.2017年速达网络公司开具给鑫鼎网络中心的增值税发票一张及2015年、2016年速达网络公司开具给刘某的收据两份；

5.通过江苏省通信管理局ICP/IP地址/域名信息备案管理系统、万网查询鑫特尔公司使用的服务器相关域名sdcn.cn信息的打印件。

以上证据用以证明鑫特尔公司网站的建立、维护由鑫鼎网络中心负责，而该中心又租用了速达网络公司的虚拟主机，故鑫特尔公司不应承担侵权责任。

磊若公司质证认为：1.证据1、2未在一审中提交，不属于新证据，其真实性无异议，但两份合同未提供相应的转帐凭证、发票，不能达到相应的证明目的。

2.证据4中收据与发票上所盖公章不一致，收据上的交款单位是刘某而不是鑫鼎网络中心，两个年度收据从编号上看仅间隔六张，一年的业务量不可能仅有六个，故怀疑收据系伪造。

3.由于证人没有提供发票证明相应合同的履行，且其提供的收据和发票存在疑问，故证人作了虚假陈述。

4.证据5系鑫特尔公司二审当庭提交，超过举证期限；

作为打印件，其真实性不予确认；

打印件中的内容未涉及鑫特尔公司网站的情况，且现在打印相关网站的内容不能证明公证取证时网站的情况。

本院认证意见：1.证据1、2的真实性予以确认。

2.证据4收据及发票均系原件，收据上所盖印章为速达网络公司公章，而发票上所盖印章为速达网络公司发票专用章，两种印章存在差异亦属正常，故对证据4的真实性予以确认。

3.证人刘某出庭作证的证言能够与证据1、2、4相印证，其真实性亦予以确认。

4.证据5虽系打印件，但经本院查询江苏省通信管理局ICP/IP地址/域名信息备案管理系统及万网，所查结果与打印件内容一致，故本院对该证据的真实性予以确认。

本院另查明：1.2008年，鑫特尔公司（甲方）与鑫鼎网络中心（乙方）签订《国际互联网入网合同书》，约定甲方委托乙方在Internet上注册域名、网站建设、信息发布等项业务。

合同第四条约定，在合同期内乙方为甲方维护网上信息内容。

第七条约定，网站建设服务价格1300元，网站维护费包括：域名续费、虚拟主机空间续费、网页维护费、企业邮局续费。

第八条约定，为确保甲方网站正常开通，甲方应在每年网站域名到期前支付下一年的网站维护费。

“备注”处记载：每年域名、空间、邮局500元。

2014年1月1日，速达网络公司（甲方）与鑫鼎网络中心（乙方）签订《虚拟主机租用合同》，合同第一条约定，甲方向乙方提供虚拟主机租用，并进行日常维护。

甲方仅提供给乙方虚拟主机的FTP帐号来管理乙方的网站，并以电话、Email、QQ等方式提供技术支持。

第五条约定，因为乙方所租用的虚拟主机，仅有管理自己网站的权限，没有权限去控制和管理服务器，所以如果由于服务器的硬件或软件所引起的任何责任与乙方无关，乙方不承担任何责任。

第六条约定，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，合同有效期为五年，协议期满后由双方协商后续签。

刘某作为鑫鼎网络中心的代表在落款处签字。

2.证刘某出庭作证证言的主要内容：其系鑫鼎网络中心的负责人，2008年与鑫特尔公司签订合同，为其建立网站。

合同约定了费用1300元及每年维护域名及虚拟主机费用500元，该些费用以现金方式支付，未开具发票。

鑫特尔公司网站使用的虚拟主机系鑫鼎网络中心向速达网络公司租用，有相应合同，费用通过支付宝或微信转帐，并提供速达网络公司开具的发票及收据。

3.编号为134214及134220两张收据记载的日期分别为2015年2月9日、2016年2月18日，交款单位均为刘某”，金额均为1500元，收款事由均为“香港虚拟主机费用”。

两张收据上均盖有速达网络公司的公章。

编号为44163556的增值税普通发票记载的开票日期为2017年5月16日，购买方为鑫鼎网络中心，名称为“香港虚拟主机费用”，金额为1500元，销售方为速达网络公司，发票上盖有“镇江速达网络科技服务有限公司发票专用章”。

4.根据磊若公司提供的（2016）宁钟证经内字第4198号公证书的记载，输入“pingwww.jsxinteer.com”命令后，显示“正在Pinghk.sdcn.cn[103.216.218.66]具有32字节的数据：……”。

经万网查询域名sdcn.cn的注册信息，显示所有者为速达网络公司；

注册日期为2005年5月5日，到期日期为2018年5月5日；

域名状态为“正常状态”。

通过江苏省通信管理局ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网站域名sdcn.cn，显示ICP备案主体信息中主办单位名称为速达网络公司；

ICP备案网站信息中网站名称为速达网络公司，网站首页网址为××，网站域名为sdcn.cn。

本院认为：一、关于一审程序是否存在违法之处鑫特尔公司并不否认其已收到一审法院邮寄开庭传票的邮件，只是认为因收到该邮件的公司门卫与单位有矛盾，将该份邮件扔进垃圾箱。

因该邮件已被鑫特尔公司门卫签收，应为有效送达，故一审程序并无不当，鑫特尔公司认为其未收到开庭传票，无法参加一审庭审，导致其丧失法定辩论权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于鑫特尔公司是否实施了侵权行为涉案软件系FTP服务器软件，通常只安装于服务器上，只有服务器的控制人才能安装涉案软件，由此产生的侵权责任也应当由服务器的实际管理者和控制者承担。

本案中，鑫特尔公司二审提供的证据足以证明其并非被控侵权服务器的实际管理者和控制者：其一，鑫特尔公司提供了其与鑫鼎网络中心签订的《国际互联网入网合同书》，合同约定鑫特尔公司委托鑫鼎网络中心进行注册域名、网站建设、信息发布等项业务。

其二，鑫鼎网络中心与速达网络公司签订的《虚拟主机租用合同》约定，鑫鼎网络中心向速达网络公司租赁虚拟主机，其仅有管理自己网站的权限，没有权限去控制和管理服务器，所以如果由于服务器的硬件或软件所引起的任何责任与鑫鼎网络中心无关，鑫鼎网络中心不承担任何责任。

其三，鑫鼎网络中心的刘某出庭作证，并提供了速达网络公司自2015年至2017年收取租赁主机费用出具给鑫鼎网络中心的收据和发票，与上述《虚拟主机租用合同》能够相互印证。

其四，根据磊若公司提供的（2016）宁钟证经内字第4198号公证书的记载，输入“pingwww.jsxinteer.com”命令后，显示跳转至域名为sdcn.cn所指向的服务器，经查询，其所有者为速达网络公司。

由此可见，以上证据足以形成证据链证明无论是www.jsxinteer.com网站所有人鑫特尔公司，还是该网站的建设者鑫鼎网络中心均非www.jsxinteer.com网站所在服务器的控制者和管理者。

因此，鑫特尔公司无权在该服务器中安装涉案软件，其未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。

一审中，因鑫特尔公司未出庭，亦未提交其不侵权的证据，故一审法院基于磊若公司的举证及查明的事实所作判决并无不当。

因二审出现新证据，导致认定新的事实，故本院在此基础上依法作出改判。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初312号民事判决；

二、驳回磊若软件公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费3300元，二审案件受理费550元，共计3850元，由磊若软件公司负担。

本判决为终审判决。