湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3270号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区长久文具店，经营场所湖北省武汉市武昌区粮道街**号（老号），经营者郭正香，女，1969年2月28日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区自力新村**号***室。

委托诉讼代理人：刘家运，湖北联正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人武汉市武昌区长久文具店（以下简称长久文具店）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3581号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人长久文具店的经营者郭正香及其委托诉讼代理人刘家运，被上诉人一得阁公司的委托诉讼代理人徐宁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

长久文具店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；

2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定事实不清。

一审判决未查明上诉人所售商品来源。

上诉人所销售的标识为“一得阁”的墨汁，是2016年11月27日购买于湖北省武汉市汉正街笔啸轩武汉店，以每瓶2.5元（人民币，下同）的价格进购20瓶。

一审查明的被上诉人的合理开支部分，仅购买商品花费6.5元有证据证明，其他部分均无证据证明。

被上诉人通过前期调查，对数十家零售店采取了证据保全并提起诉讼，本案中合理费用的分担数额过高。

2.一审判决适用法律错误。

首先，上诉人所销售的商品是从湖北省武汉市汉正街笔啸轩武汉店购买取得，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，不应承担赔偿责任。

其次，一审判决确定的经济损失赔偿数额适用法律错误，因被上诉人的内部管理混乱、技术泄密等原因，导致其产品质量下降，侵权多发是其内因所致。

再次，上诉人销售商品每瓶仅获利4元，20瓶共获利80元，一审判决确定经济损失赔偿数额为5000元违反法律规定。

一审判决确定被上诉人所支付的合理开支4221.73元由上诉人负担，属于适用法律错误。

被上诉人发现上诉人销售商品侵权，没有告知上诉人，也没有与上诉人协商，这种直接起诉的行为增加了诉讼费用，加重了上诉人的负担，被上诉人以维权为名，谋取非法利益的做法不为法律所许可。

被上诉人一得阁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

1.上诉人并无相关符合法律规定的合法来源证据。

2.依据法律规定，商标权利人通过诉讼制止侵权的合理支出应由侵权人负担。

3.关于侵权商品的来源问题，上诉人没有取得相关进货单据，被上诉人起诉零售商没有违反法律规定。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1.判令长久文具店立即停止销售侵犯一得阁公司涉案注册商标专用权的商品；

2.判令长久文具店赔偿一得阁公司经济损失及合理费用20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.判令长久文具店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂获准注册第209837号“”商标，核定使用的商品为墨块、墨汁（核定使用第60类，核准续展注册在第16类），该商标经多次续展注册，有效期续展至2024年6月29日。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心获准注册第1926226号“”商标，该商标核定使用的商品亦为第16类，也包括墨块、墨汁等，经续展注册，其有效期至2022年12月27日止。

上述两商标均于2005年2月28日变更注册名义人为一得阁公司。

自1995年以来，“一得阁”商标多次被认定为北京市著名商标、“中华老字号”，该品牌墨汁还被评定为中国文房四宝四大名墨、中国十大名墨、第一批北京老字号最具代表性产品。

2017年4月18日，江苏省南京市秦淮公证处指派公证员与一得阁公司委托代理人程静娥一同来到位于湖北省武汉市粮道街97号旁一处悬挂“晨光文具粮道街二店”招牌的店铺。

公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，程静娥以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识的墨汁一瓶。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物收据，该店铺提供了收款收据，所购商品由公证人员带回编号、拍照并封存。

就上述证据保全过程，秦淮公证处于2017年5月2日出具了（2017）宁秦证经内字第7026号公证书。

经当庭拆封公证所购物品，里面有100克装墨汁一瓶。

该被控侵权商品外包装盒和包装瓶上印有“一得阁墨汁”文字，该文字字形及排列方式与第209837号“”商标相同；

该包装盒的防伪标签上有“一得阁”的文字和图形标识，与第1926226号“”商标相同；

包装盒正面印有“北京一得阁墨业有限责任公司”企业名称。

经与一得阁公司正品比对，该被控侵权商品没有生产日期和批号，在防伪标贴、防伪查询电话等方面与正品也不相同，且包装盒上没有防伪金线。

另查明，一得阁公司为本案制止侵权行为共支付了侵权商品购买费6.5元、公证费1000元、律师代理费3000元，差旅费215.23元，以上合理费用支出共计4221.73元。

长久文具店成立于2009年3月，经营范围为文具、礼品、办公用品销售。

一审法院认为，一得阁公司系第209837号“”商标和第1926226号“”商标的商标权人，上述商标均处于有效保护期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据秦淮公证处出具的公证书之记载以及有关侵权产品实物、销售单据，可以确定涉案被控侵权商品系长久文具店销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

该被控侵权商品与一得阁公司主张权利的商标核定使用商品类别相同，且所使用的标识与一得阁公司主张权利的第209837号“”第1926226号“”注册商标完全相同，在该被控侵权商品与一得阁公司正品存在多处不一，且未有证据证明该商品使用上述标识获得商标权人许可的情况下，足以认定其系侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品。

长久文具店销售该侵权商品，侵犯了一得阁公司享有的注册商标专用权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

对侵害商标权损害赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因本案一得阁公司未向法院举证证明长久文具店的侵权获利，也未举证因长久文具店的侵权行为给其造成的损失，有关许可使用费也不明。

根据上述规定，一审法院综合考虑长久文具店的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，一得阁公司商标的知名度、声誉等因素，酌定长久文具店赔偿一得阁公司经济损失5000元。

一得阁公司为维权所支出的公证费、律师费、差旅费等费用支出4221.73元，属于为制止侵权所支付的合理开支，亦应由长久文具店负担。

综上，长久文具店销售被控侵权商品的行为侵犯了一得阁公司第209837号“”商标和第1926226号“”商标享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、长久文具店于判决生效之日起立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号“”商标和第1926226号“”商标注册商标专用权的商品；

二、长久文具店于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失（含维权合理支出）9221.73元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

如长久文具店逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由长久文具店负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.长久文具店的合法来源抗辩能否成立？

；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理？

本院认为，一得阁公司系第209837号“”商标和第1926226号“”商标的商标权人，其享有的商标权受法律保护。

根据一得阁公司提交的公证书、被控侵权商品和销售单据等证据，可以证明长久文具店销售的被控侵权商品侵犯了一得阁公司第209837号“”商标和第1926226号“”商标的注册商标专用权，长久文具店依法应当承担相应的民事责任。

（一）关于长久文具店的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条进一步规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，长久文具店提起上诉，辩称其销售的“一得阁”墨汁系从湖北省武汉市汉正街笔啸轩武汉店购得，但长久文具店未提交相关证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。

据此，上诉人长久文具店的合法来源抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

长久文具店上诉提出，其销售的被控侵权商品每瓶获利4元，20瓶共获利80元，但其并未举证证明其销售被控侵权商品的数量及获利的金额。

本案中，双方当事人均未提交证据证明一得阁公司受到的损失、长久文具店因侵权所获利益以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，本案依法应当适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

从本案查明的事实来看，涉案第209837号“”商标和第1926226号“”商标具有较高的知名度和声誉，长久文具店系专业的文具销售商店，其经营场所位于省会城市湖北省武汉市中心城区。

基于以上事实，本院认为，一审法院综合考虑长久文具店的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值、一得阁公司商标的知名度和声誉等因素，酌定长久文具店赔偿一得阁公司经济损失5000元，符合法律规定，本院依法予以维持。

另，一得阁公司主张的公证费1000元、律师代理费3000元、侵权商品购买费6.5元均有证据证明，且系为本案维权支出的合理开支，一审判决支持的差旅费215.23元，系根据一得阁公司批量维权进行分摊后所得的差旅费金额，以上费用合计4221.73元，均属于上述法律和司法解释规定的权利人为制止侵权行为所支出的合理开支，一审法院予以支持并无不当。

据此，长久文具店关于一审判决确定的赔偿数额违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

另，长久文具店上诉还提出，一得阁公司发现长久文具店所售商品侵权，不告知长久文具店，也不与长久文具店协商，直接提起诉讼的行为不符合法律规定。

对此，本院认为，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第一款“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”的规定，因侵犯商标权引起的纠纷，权利人不愿协商的，有权直接向人民法院起诉，长久文具店关于一得阁公司未经告知或协商程序直接起诉不当的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人长久文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市武昌区长久文具店负担。

本判决为终审判决。