湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3245号上诉人（原审被告）：北京博航一统装饰材料有限公司。

住所地北京市朝阳区东四环中路**号金长安大厦****室。

法定代表人：唐伏林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程旭辉，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：东莞市永和家具制造有限公司。

住所地广东省东莞市虎门镇路东村委会。

法定代表人：谭启华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何丽婷，广东君华律师事务所律师。

原审被告：武汉博航一统装饰材料有限公司。

住所地湖北省武汉市江汉区发展大道***号顶琇晶城*栋*层*室。

法定代表人：信勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈义娟，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵竹，该公司工作人员。

上诉人北京博航一统装饰材料有限公司（以下简称北京博航公司）因与被上诉人东莞市永和家具制造有限公司（以下简称永和公司）、原审被告武汉博航一统装饰材料有限公司（以下简称武汉博航公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案,不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初2873号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人北京博航公司的委托诉讼代理人程旭辉，被上诉人永和公司的委托诉讼代理人杨志强以及原审被告武汉博航公司的委托诉讼代理人陈义娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北京博航公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：上诉人北京博航公司没有生产和销售被控侵权产品的行为，且被控侵权产品与涉案外观设计专利存在明显差别。

上诉人没有侵犯被上诉人的外观设计专利权，不应支付赔偿款。

永和公司辩称：根据广东省东莞市南华公证处（2016）粤莞南华第006100号公证书记载，上诉人北京博航公司的网站上有直接下单购买的功能，上诉人存在销售行为；

涉案被控侵权行为均由上诉人主导，上诉人长期在全国各地存在类似的侵权行为，系在明知情况下的恶意侵权；

上诉人的一贯作法是将责任推给经销商，避免其直接承担停止侵权的责任，并影响其在其他城市经销商对被控侵权产品的销售。

上诉人存在制造、销售和许诺销售行为，应承担主要责任。

一审判决适用法律正确，请求维持原判。

武汉博航公司述称，同意上诉人北京博航公司的上诉意见。

永和公司向一审法院起诉，请求：1、判令北京博航公司、武汉博航公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2、判令北京博航公司、武汉博航公司连带赔偿永和公司经济损失及维权成本共计250000元（人民币，下同）；

3、诉讼费由北京博航公司、武汉博航公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月9日，永和公司向国家知识产权局申请“沙发（801-SF）”外观设计专利。

2014年12月10日，该专利获授权公告，专利号为ＺＬ20143037××××.4，永和公司系专利权人。

该专利简要说明载明，设计要点在于产品的形状，最能体现设计要点的图片是设计1立体图；

设计1、设计2、设计3为同一产品的三项相似外观设计，其中设计1为基本设计。

北京博航公司于2016年8月12日就涉案专利提起无效宣告请求。

2016年12月12日，国家知识产权局专利复审委员会作出第30763号无效宣告请求审查决定，维持专利权有效。

目前，涉案专利为有效专利。

涉案专利设计1的附图显示：沙发主要由椅背、扶手和椅座组成，主体框架和轮廓为木质，椅背和扶手内侧为布艺，扶手外侧面包有皮革。

椅背大致呈矩形，上边缘为近似M的造型，椅背略向后倾斜。

两边扶手垂直于底座，内侧布艺具有一定厚度，在上端向左右两侧弯曲形成拱形；

扶手前端有两个立柱，上部近似水滴形，下部有两个四棱柱；

扶手外侧面大致为矩形，靠近立柱部分镂空，其余部分均包有皮革；

内侧及外侧所有边缘均镶有铆钉。

两立柱之间靠近地面处有一近似波浪形的连接杆，两立柱与椅背支脚之间也各有一个连接杆。

椅座为矩形，具有一定厚度。

设计2、设计3除整体加长为双人、三人沙发外，椅背相应的上边缘M形的造型也变为两个和三个，底部中间增加1个和2个支脚，其余部分均与设计1相同。

2016年3月23日，永和公司向广东省东莞市南华公证处申请网页证据保全公证。

在公证人员监督下，永和公司在公证处操作电脑访问网址为××的网站，该网站网页底部显示版权归属于北京博航公司，该网站的“公司简介”记载：“一统国际家居集团（全称北京博航一统装饰材料有限公司）是一家集家居产品的设计研发、生产制造、直营销售及配套安装、服务为一体的大型综合性家居企业集团，以实木产品和工厂直营为核心竞争模式，……包含家具、木门、楼梯等全线产品……目前销售网络已经覆盖北京、上海、天津、成都、西安、杭州、重庆、武汉、大连、沈阳、长沙、南京等21个省市区域……”“一统国际家居在全国范围内的一线和二线大中型城市开启了经营面积大小不一的数百家店面，小到三五百平方米的店中店，大到上万平方米的独立体验馆，均以模拟家居摆场为主要展现形式……”，网页上记载了“体验馆配送”“物流点自提”“快递运输”等具体配送安装方式。

该网站的“家具馆”频道中展示了型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的单/双/三位沙发的图片，图片上载明“商品实拍”字样，图片下方有“立即购买”“加入购物车”等选项。

广东省东莞市南华公证处对上述网页内容出具了（2016）粤莞南华第003660号公证书。

2016年4月13日，永和公司的委托代理人在位于湖北省武汉市汉口发展大道299号顶琇晶城5栋苏宁电器旁的“一统国际家居”店内购买了型号为YTDMO5K-58-2的单人位沙发一件，取得《家具销售合同》《家具明细》等各一份及盖有武汉博航公司财务专用章的收费单据。

2016年4月27日，永和公司向广东省东莞市南华公证处申请网页证据保全公证，在公证人员监督下，永和公司在公证处操作电脑访问网址为××的网站，并在该网站选购了一件型号为YT1XMQ03K-58A/B/C组合一位沙发，标价5315元，永和公司在该网站上提交了订单。

广东省东莞市南华公证处对上述经过出具了（2016）粤莞南华第006100号公证书。

将被控侵权型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发分别与涉案专利进行对比：1、被控双人位沙发与涉案专利中的设计2在外观上相同，基本无差别；

2、被控三人位沙发与涉案专利中的设计3相比，其底部中间的支脚少一个，除此以外，二者外观并无明显差别；

3、被控单人位沙发与涉案专利中的设计1相比，二者在整体轮廓、椅背造型、扶手与椅座、立柱装饰及支脚连接杆等各处均有明显区别。

因永和公司未提交其在武汉“一统国际家居”店内购买的型号为YTDMO5K-58-2的单人位沙发的实物或实物照片，故无法将被控型号为YTDMO5K-58-2的沙发与涉案专利进行对比。

另查明，北京博航公司成立于2009年2月27日，注册资本1000万元，经营范围：销售建材、化工产品、五金交电、金属材料、家具、机械设备；

家居装饰设计。

北京博航公司于2010年8月24日向国家知识产权局申请“一统国际家居”中英文组合商标，于2013年5月14日获该商标注册公告。

武汉博航公司成立于2009年10月21日，注册资本10万元，经营范围：建筑及装饰材料、化工产品、五金交电、金属材料、机械设备、家具批发兼零售；

建筑装饰工程设计。

根据工商公示信息显示，2015年12月23日，武汉博航公司的投资者名称由北京博航公司变更为自然人王海珍、张荣。

一审法院认为：永和公司取得了名为“沙发（801-SF）”、专利号为ＺＬ20143037××××.4的外观设计专利权，目前该专利合法有效，永和公司的专利权应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

永和公司指控北京博航公司、武汉博航公司均实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，北京博航公司、武汉博航公司均予以否认。

永和公司提交的（2016）粤莞南华第003660号公证书和（2016）粤莞南华第006100号公证书可以证明北京博航公司在其网站上展示了被控侵权型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发，并提供该沙发的网络购买服务，因此，北京博航公司实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

关于北京博航公司是否实施了生产行为，本案中，虽无证据直接证明北京博航公司实施了生产制造的行为，但鉴于北京博航公司在其开办的网站上介绍自己“是一家集家居产品的设计研发、生产制造、直营销售及配套安装、服务为一体的大型综合性家居企业集团”，且该网站上对被控侵权产品的用料及制作工艺均予以了文字和图片的介绍，因此可以确认北京博航公司不仅是一家销售企业，同时兼具了研发及生产制造家居产品的能力。

在北京博航公司具备生产制造家居产品能力，且又在其网站上展示并销售被控侵权产品的情形下，北京博航公司在本案中否认自己生产制造被控侵权产品，则有义务举证证明。

现北京博航公司未能举证证明其销售的被控产品的合法来源，故应承担举证不能的不利后果。

一审法院对北京博航公司辩称其未生产、销售及许诺销售被控侵权产品的抗辩观点不予支持。

被控侵权型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发与涉案专利属相同产品。

经对比，上述被控组合沙发中的双人位沙发与涉案专利的设计2相同，落入涉案专利的保护范围；

上述被控组合沙发中的三人位沙发与涉案专利的设计3相比，仅是底部中间的支脚少一个，而这一差别相较于二者在整体外观上的相似程度而言，并不足以造成一般消费者在视觉效果上的明显区别。

二者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者近似，因此被控三人位沙发的设计亦落入涉案专利设计的保护范围。

但上述被控侵权组合沙发中的单人位沙发与涉案专利的设计1相比，二者在整体轮廓、椅背造型、扶手与椅座、立柱装饰及支脚连接杆等各处均有显著区别，既不相同，也不近似。

因此，上述被控侵权的单人位沙发未落入涉案专利的保护范围，北京博航公司生产、销售、许诺销售型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发中的单人位沙发的行为并不构成侵犯永和公司的涉案专利权，但其生产、销售、许诺销售型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发中的双人位以及三人位沙发构成侵犯永和公司的涉案专利权，应承担相应法律责任。

永和公司在武汉“一统国际家居”店内购买的型号为YTDMO5K-58-2的单人位沙发，因永和公司未提交该沙发的实物或实物照片，无法与涉案专利进行对比，故永和公司指控武汉博航公司侵权的证据不足，一审法院对其相关请求不予支持。

关于赔偿数额，永和公司未举证证明其因侵权所受实际损失或北京博航公司的违法所得，一审法院根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，结合侵权行为的情形，酌情确定由北京博航公司赔偿永和公司经济损失150000元（含合理费用）。

综上，一审法院判决：一、北京博航公司立即停止生产、许诺销售、销售侵犯永和公司专利权的型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发中的双人位沙发和三人位沙发；

二、北京博航公司于判决生效之日起十日内赔偿永和公司经济损失150000元（含合理费用）；

三、驳回永和公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由北京博航公司负担4300元，永和公司负担750元。

本院二审期间，各方当事人未提交新证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，名称为“沙发（801-SF）”、专利号为ＺＬ20143037××××.4的外观设计专利目前仍在有效期内，永和公司作为专利权人，其享有的外观设计专利权受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”一审法院经当庭比对，认为被控组合沙发中的双人位沙发与涉案专利的设计2构成相同，被控组合沙发中的三人位沙发与涉案专利的设计3构成近似。

北京博航公司上诉认为被控三人位沙发与涉案专利的设计3相比，其底部中间的支脚少一个，二者有明显区别。

本院认为，被控三人位沙发与涉案专利中设计3的上述差别相较于二者在整体外观上的相似程度而言，不足以造成一般消费者在视觉效果上的明显区别，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定构成近似。

北京博航公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于北京博航公司是否有销售被控侵权产品的行为，本案中，永和公司提交的（2016）粤莞南华第003660号公证书和（2016）粤莞南华第006100号公证书可以证明北京博航公司在其网站上展示了被控侵权型号为YT1XMQ03K-58A/B/C的组合沙发，并提供该沙发的网络购买服务；

永和公司也据此实际在该网站选购了被控侵权产品，并成功提交订单。

因此，北京博航公司实施了销售被控侵权产品的行为。

关于北京博航公司是否实施了制造行为，尽管上述两份公证书中均无被控侵权产品制造商的信息，但（2016）粤莞南华第003660号公证书载明“一统国际家居集团（全称北京博航一统装饰材料有限公司）是一家集家居产品的设计研发、生产制造、直营销售及配套安装、服务为一体的大型综合性家居企业集团。

”从该陈述可以看出，北京博航公司有设计研发、生产制造家居产品的能力，且北京博航公司的设计、制造业务与其直营销售、配套安装等业务集为一体。

在北京博航公司许诺销售、销售了涉案被控侵权产品，又不提供该被控侵权产品存在其他制造商的情形下，一审法院认定北京博航公司存在制造被控侵权产品的行为并无不当。

北京博航公司认为其无制造和销售被控侵权产品行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”北京博航公司未经永和公司许可，制造、许诺销售、销售被控侵权产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院判令北京博航公司停止生产、许诺销售、销售等侵权行为，并酌情确定其赔偿永和公司经济损失及合理费用共计150000元，符合法律规定。

上诉人北京博航公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3300元，由上诉人北京博航一统装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。