内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终244号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：包头稀土高新区程翔小卖部,经营场所内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区松石雅居**底店。

经营者：张庆典。

上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人包头稀土高新区程翔小卖部侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民初152号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月23日受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人中粮集团有限公司的委托诉讼代理人丰红霞到庭参加诉讼，被上诉人包头稀土高新区程翔小卖部经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

中粮集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持其一审诉讼请求；

诉讼费由包头稀土高新区程翔小卖部承担。

事实和理由：（一）一审法院未认真考量具体侵权情节，统一做出三千元的赔偿数额，属于适用法律错误。

包头稀土高新区程翔小卖部作为专门从事烟酒销售的较大超市，地处繁华地带，具有较高的社会信誉，且其出售的侵权商品同时侵害中粮集团有限公司多枚商标专用权。

中粮集团有限公司"长城"商标在红酒类商品上享有极高知名度，是驰名商标，受保护程度不应等同于普通注册商标。

红酒属于食品类商品，侵权商品可能危害人体健康，应重点保护。

（二）一审判决赔偿数额明显过低，应予以改判。

针对知识产权侵权成本低、维权成本高的现实，近年来全国法院加大了损害赔偿的力度，针对恶意侵权鼓励适用惩罚性赔偿。

包头市作为内蒙古地区的经济强市，相比较内蒙古自治区范围内对酒类的所有商标侵权判决，出现如此低数额的判赔数额，难以让人信服。

（三）本案不仅实体不公正，程序上也超审限。

包头稀土高新区程翔小卖部未作答辩。

中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令包头稀土高新区程翔小卖部立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品；

2.判令包头稀土高新区程翔小卖部赔偿中粮集团有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币2万元整；

3.判令包头稀土高新区程翔小卖部在《包头日报》除中缝以外的版面公开声明，以消除影响；

4.判令包头稀土高新区程翔小卖部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第4623994号""文字商标的注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，核定使用商品为第33类即米酒、白兰地酒、葡萄酒、威士忌酒等，注册有效期自2007年12月21日至2017年12月20日。

2008年4月29日该注册商标变更后注册人为中粮集团有限公司。

第70855号""注册商标注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，注册有效期限为自1974年7月20日开始，经续展后有效期自2003年3月1日至2013年2月28日止。

后又经续展后有效期自2013年3月1日至2023年2月28日止。

该商标于2008年4月29日变更注册人为中粮集团有限公司。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定70855号"长城greatwall及图"注册商标为驰名商标。

第8753289号""图形注册商标注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限为自2011年10月28日至2021年10月27日，核定使用商品为第33类即鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒等。

2016年6月12日，包头市天信公证处出具（2016）包天信证内民字第2406号公证书。

该公证书记载，2016年5月24日，中粮集团有限公司的委托代理人尹轩到包头市天信公证处申请办理保全证据公证。

2016年5月27日，公证员张兆登及公证员助理张钰卿与尹轩一同来到位于内蒙古包头民族东路南段松石雅居西门底店程翔烟酒商贸，尹轩以普通消费者的名义以230元价格购买了标有"长城图形"、"长城"、"华夏"等字样葡萄酒肆瓶，本次购物从该店取得了收据一张，该收据写明红酒4瓶230元。

购买完成后，张兆登、张钰卿、尹轩将上述物品带回并对所购物品（包括现场取得的票据等购物凭证）进行了标记、封存，同时对所购物品的外观、购买过程中取得的票据和封存后的外观进行了拍照。

公证书所附本案所涉标有"华（繁体）夏庄园"的红酒照片显示，该瓶葡萄酒正面有"华（繁体）夏庄园"，"华（繁体）夏"二字字体大于"庄园"二字突出使用。

包头稀土高新区程翔小卖部系个体工商户，注册日期为2006年8月31日，经营者张庆典，经营食品、卷烟的零售。

一审法院认为，中粮集团有限公司系第4623994号、第70855号、第8753289号注册商标的商标权人，且上述注册商标均在注册有效期内，故中粮集团有限公司的注册商标专用权受法律保护。

涉案葡萄酒的瓶贴显著位置标识的"华（繁体）夏庄园"中"华（繁体）夏"，与中粮集团有限公司第4623994号商标标识相近，并突出使用。

经比对，二者整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认。

涉案葡萄酒上使用了与中粮集团有限公司注册商标相同或近似的标志作为商品装潢或商品名称，误导公众，构成侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的行为。

包头稀土高新区程翔小卖部销售涉案葡萄酒系侵犯注册商标专用权的行为，应停止侵权。

包头稀土高新区程翔小卖部没有提供证据证明合法来源，应当承担赔偿损失的法律责任。

中粮集团有限公司未能举证证明因侵权行为所受实际损失，包头稀土高新区程翔小卖部的侵权违法所得亦无法查清，故根据中粮集团有限公司注册商标的市场知名度，包头稀土高新区程翔小卖部的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮集团有限公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

因中粮集团有限公司不能提供其商誉损失的相关证据，故中粮集团有限公司请求在《包头日报》刊登声明的诉讼请求不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：（一）包头稀土高新区程翔小卖部立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品；

（二）包头稀土高新区程翔小卖部于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元；

（三）驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。

中粮集团有限公司提交部分法院判决，供法院参考酒类案件的判赔数额，认为二审法院应提高判赔数额，支持其上诉请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本案二审的争议焦点如下：（一）一审判决确定的赔偿数额是否适当中粮集团有限公司就包头稀土高新区程翔小卖部等个体工商户销售被控侵权红酒商品的行为，针对不同的民事主体同时起诉36件侵害商标权纠纷案件。

现中粮集团有限公司上诉主张包头稀土高新区程翔小卖部销售侵害其商标专用权的红酒，一审判赔数额明显偏低，应当提高判赔数额。

经审查，一审法院为节约司法资源和当事人的诉讼成本，对上述案件进行了合并审理。

中粮集团有限公司虽与本案委托诉讼代理人约定5000元代理费，但该费用是否实际支付缺乏证据证明，且一些案件属于中粮集团有限公司对同一民事主体销售不同被控侵权红酒的行为提出一个以上诉讼的情形。

本案公证费已实际支付，系列案件总计1万元，公证机关统一开具了发票。

中粮集团有限公司未提供因侵权遭受的实际损失和侵权人因侵权所获利益的证据。

故一审法院根据涉案注册商标的市场知名度，包头稀土高新区程翔小卖部的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮集团有限公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素酌情确定赔偿数额并无明显不当。

综上，中粮集团有限公司提出的判赔数额偏低，应当提高的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。

（二）一审是否程序违法二审中，中粮集团有限公司称一审审理天数超出法定期限，且裁判文书迟延送达。

经审查，本案一审立案日期为2016年9月20日，作出一审判决的日期为2017年3月10日，案件审理未超过法定6个月期限，且一审法院未及时送达裁判文书的情形，不足以影响本案公正审理，故中粮集团有限公司提出一审程序违法的上诉理由不予支持。

综上所述，中粮集团有限公司提出的上诉理由均不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。