江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终528号上诉人（原审被告）：南京戴礼香百货超市店，经营场所江苏省南京市栖霞区龙潭街道江畔人家丽江苑生活区。

负责人：戴礼香，委托诉讼代理人：曹世领，男，汉族，1981年7月20日生，住江苏省南京市栖霞区，戴礼香之子。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张磊，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人南京戴礼香百货超市店（以下简称戴礼香百货超市店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称烟台张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602民初40号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭进行了审理。

上诉人戴礼香百货超市店的委托诉讼代理人曹世领到庭参加诉讼，被上诉人烟台张裕公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人戴礼香百货超市店上诉请求：1.撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602民初40号民事判决；

2.撤销南京铁路运输法院的财产执行令，赔偿错判、错执行给我方造成的名誉及经济损失；

3.诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、戴礼香原系戴礼香百货超市店的经营者，自2015年4月20日至2016年4月19日，已经将该店转让给包林经营。

二、南京铁路运输法院在审理案件过程中，我方从未收到该法院送达的传票与判决书，我方未能参与一审的诉讼。

三、南京铁路运输法院的错判、错执行使我的名誉受损。

四、直至2017年11月30日南京铁路运输法院找我执行时，我才知道本案。

2017年12月5日我才去该法院当场签收了民事判决书。

综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人烟台张裕公司未到庭答辩，亦未出具书面答辩意见。

烟台张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失3万元；

3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用4088元；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系第1748888号“解百纳”文字商标的注册权人，该商标曾于2012年4月27日被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。

2015年12月28日，原告的调查人员在江苏省南京市秦淮公证处公证员的监督下到被告的经营场所，以48元的价格购买了标有“解百納”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得证据一张。

后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。

原告认为，被告销售涉案商品所使用的商标与原告经许可使用的注册商标近似，从外观上足以使消费者产生混淆，不仅损害了原告合法权益，也侵害了消费者的权益。

被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，特向本院提起诉讼，请求判准原告的诉请。

戴礼香百货超市店一审未作答辩。

一审法院认定事实：原告烟台张裕公司成立于1997年9月18日，注册资本68546.4万元，经营范围包括葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）生产等。

涉案第1748888号“解百纳”文字商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期限自2002年4月24日至2012年4月13日，后经核准续展至2022年4月13日，该商标曾于2012年4月经国家工商行政管理总局商标局认定使用在第33类葡萄酒商品上为驰名商标。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司向本案原告烟台张裕公司出具《授权书》一份，授权原告在其产品上使用包括涉案“解百纳”商标在内的多个注册商标，并授权原告以自己的名义对侵犯所授权商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为所授权商标注册有效期及续展期间。

被告戴礼香百货超市店系于2009年4月9日开业的个体工商户，所属行业为百货零售，经营范围包括定型包装食品、冷饮、饮料、卤制食品、果品零售，烟草零售（须取得许可或批准后方可经营）；

日用百货、家用电器、服装、鞋帽批发零售。

该店位于南京市××××街道，临近江畔人家丽江苑，江畔人家丽江苑距新街口约36公里，车程约为1小时零5分钟。

2015年12月28日，江苏省南京市秦淮公证处公证员陈某公证员助理潘小英随同南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦公司）保全证据公证的委托代理人ＸＸ来到位于江苏省南京市栖霞区龙潭镇龙景路江畔人家附近门头为“礼香平价超市”的店铺（该店斜对面由“和润万家生活超市”，一侧：丽江百货，一侧：晓骆茶庄）。

该店内放有证照：名称为南京戴礼香百货超市店。

在公证人员的监督下，ＸＸ以普通消费者的身份在该店购买了标注为“解百納干紅葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：烟台千秋庄园葡萄酒业有限公司），支付了购物款48元，现场取得该店盖有“南京戴礼香百货超市店”字样印章的收据一张。

2016年1月19日，江苏省南京市秦淮公证处就上述公证事项出具了（2016）宁秦证民内字第219号公证书。

现场所拍照片及购物票据复印件附于公证书后。

公证购买实物由原告于开庭时提交法庭。

庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封。

公证封存的实物为桶装葡萄酒一瓶，与（2016）宁秦证民内字第219号公证书所附照片一致。

该葡萄酒外包装桶正面及瓶身正反面标贴上均显著印有“解百納干紅葡萄酒”字样，包装桶正面及瓶身正面标贴下部均标注“中糧集團長城國際葡萄酒有限公司”字样，包装桶背面和瓶身背面标贴下部均印有“中粮集团国际长城葡萄酒业有限公司”“烟台千秋庄园葡萄酒业有限公司”等字样，瓶口处印有生产日期2011/01/22。

经庭审比对，该葡萄酒外包装桶及瓶身标贴上使用的“解百納”字样与原告享有注册商标专用权的第1748888号“解百纳”商标构成近似。

同时经原告确认，“中糧集團長城國際葡萄酒有限公司”“中粮集团国际长城葡萄酒业有限公司”并不实际存在，“烟台千秋庄园葡萄酒业有限公司”已被吊销营业执照。

原告为证明其因维权而支付的合理费用，提供了2015年12月28日购买侵权商品取得的收据一张，金额为48元；

江苏省工商企业在线信用管理有限公司于2016年1月5日向南京维邦知识产权代理有限公司开具的信息服务费发票复印件一张，金额为200元，原告在本案主张40元；

江苏省南京市秦淮公证处于2015年12月21日向南京维邦知识产权代理有限公司开具的公证费发票复印件一张，金额为1000元；

南京维邦知识产权代理有限公司于2015年12月30日向原告开具的市场调查费发票复印件一张，金额为10000元，原告在本案主张1000元；

江苏维世德律师事务所于2016年12月28日向原告开具的律师代理费发票复印件，票面金额20000元，原告在本案主张2000元。

原告主张的上述合理费用共计4088元。

上述事实，有原告提交原告营业执照，《授权书》，（2013）烟鲁东证经字第1013号、1014号公证书，（2013）烟鲁东证经字第1372号公证书，被告工商登记档案，（2016）宁秦证民内字第219号公证书，购物票据，调查取证费发票复印件，公证费发票复印件，市场调查费发票复印件，律师代理费发票复印件，庭审笔录及当事人陈述等证据证明。

一审法院认为，商标注册人对注册商标依法享有的专用权和禁用权，在商标权有效期内受法律保护，未经商标权人许可，他人不得擅自使用涉案商标。

依据涉案商标注册人烟台张裕集团有限公司出具的《授权书》，本案原告获得了涉案商标的普通许可使用权，并有权以自己的名义就侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，任何人未经商标注册人的许可，均不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标标识，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

本案被告戴礼香百货超市店销售的涉案葡萄酒外包装桶及瓶身标贴上使用的“解百納”标识与原告享有权利的第1748888号“解百纳”注册商标构成近似，且涉案葡萄酒与第1748888号注册商标核定使用的商品类别中的葡萄酒为同一种商品，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

故被告销售涉案葡萄酒的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的数额，原告主张适用法定赔偿，一审法院结合涉案商标在侵权行为发生时的知名度、被诉侵权商品的市场售价及其侵犯“解百纳”注册商标的方式、涉案店面的行业属性、经营规模及其所在地域的经济发展情况，同时重点考虑：1.涉案第1748888号“解百纳”商标在核准注册时的固有显著性较弱，且因为该因素曾导致长达数年的商标有效性争议；

2.涉案侵权商品标注的生产日期为2011年1月22日，距今较为久远，属于滞销商品；

3.被告经营地址较为偏僻，距南京市中心将近40公里等因素，酌情确定赔偿数额。

关于原告主张的因维权而支付的合理费用，除购物小票48元外，仅有相关票据复印件，且原告未提交其他证明上述复印件与原件一致的相关证据，故一审法院仅支持原告依票据主张的48元购买侵权商品费用。

另，考虑原告委托诉讼代理人实际出庭，一审法院综合考虑案件难易程度、原告律师工作量、南京地区律师收费标准，在审查其关联性、必要性与合理性基础上，酌情支持部分律师代理费。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一、二款、第十七条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告南京戴礼香百货超市店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权商品的行为；

二、被告南京戴礼香百货超市店（负责人戴礼香）于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失（含为制止本案侵权行为所支付的合理费用）8000元；

三、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

上诉人戴礼香百货超市店对一审认定的（2016）宁秦证民内字第219号公证书中记载的“门头为礼香平价超市……该店内放有证照：名称为南京戴礼香百货超市店”的事实有异议，认为其店面已经租给包林，店内不会有南京戴礼香百货超市店的营业执照。

上诉人戴礼香百货超市店还称公证书所附的盖有“南京戴礼香百货超市店”字样印章的收据也并非其所开出，收据上的印章不知从何而来。

关于上诉人戴礼香百货超市店二审争议的事实，本院认定如下：因上诉人戴礼香百货超市店并未提供相应证据以证明其主张，故本院对其主张的事实不予确认，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

上诉人戴礼香百货超市店没有证据证明公证书记载的内容与事实不符，不能推翻公证书的证明效力，一审法院采信公证书的证明内容，认定“戴礼香百货超市店销售涉案葡萄酒”构成侵权，应当停止侵权行为、赔偿损失，并无不当。

综上所述，南京戴礼香百货超市店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费652元，由南京戴礼香百货超市店负担。

本判决为终审判决。