文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终21128号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号，组织机构代码10110041-4。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市兴万和实业发展有限公司，住所地：深圳市龙华新区龙华办事处三联社区三联路建业泰小区综合楼B栋9楼A区(办公场所）。

法定代表人：郭壮伟，系公司总经理。

被上诉人（原审被告）：深圳市兴万和实业发展有限公司万众城百货商场，住所地：深圳市福田区上梅林梅华路华景花园一、二楼。

负责人：郭壮伟，系公司总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑军霞，女，系公司员工。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚建忠，男，系公司员工。

被上诉人（原审第三人）：烟台金装华夏葡萄酒有限公司，住所地：山东省龙口市海岱镇马王村。

法定代表人：甘水林，系公司董事长。

委托诉讼代理人：丘桂英，女，系公司员工。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被上诉人深圳市兴万和实业发展有限公司（以下简称兴万和公司）、深圳市兴万和实业发展有限公司万众城百货商场（以下简称万众城商场）、烟台金装华夏葡萄酒有限公司（以下简称烟台金装华夏公司）侵害注册商标权一案，深圳市福田区人民法院于2017年9月5日作出（2017）粤0304民初6247号民事判决书。

宣判后，上诉人中粮公司不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人中粮公司的上诉请求为：1、依法请求撤销深圳市福田区人民法院（2017)粤0304民初6247号民事判决书;2、依法请求判令被上诉人立即停止侵犯上诉人第70855号、第3235580号、第4443289号、第3244778号和第7859363号注册商标专用权的商品的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志;3、判令被上诉人一、二赔偿上诉人经济损失及维权合理开支5万元；

判令被上诉人三赔偿上诉人经济损失及维权合理开支10万元;4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由如下：一、原审判决存在法律认定错误。

原审法院认定被上诉人销售侵权产品“1998精品华夏鼎赤霞珠干红葡萄酒”瓶口处、正标右方、背标左上方均有的长城酒杯图形不侵犯上诉人第3235580号商标的注册商标专用权，属于法律认定错误。

二、涉案产品不具有合法来源，原一审法院认定合法来源缺乏合理依据。

三、原审判决没有考虑到上诉人的品牌知名度及被上诉人明显的主观恶意，未能保护上诉人的合法利益。

因此，中粮公司认一审法院对该案判决结果认定事实不清、适用法律错误且未能体现出国家目前的政策和法规精神，不能起到遏制侵权行为及维护权利人的合法权益的效果，为此特提出上诉，请求依法改判。

被上诉人兴万和公司、万众城商场在共同提交的书面答辩状中的意见为：1、原审判决认定被上诉人销售的涉案产品不侵犯上诉人第3235580号注册商标认定事实正确。

2、涉案产品具有合法来源。

3、上诉人利用商标权等知识产权诉讼手段作为牟利工具，并排挤竞争对手，欺压个体工商经营者。

在庭审中，二被上诉人补充答辩意见称：1、关于涉案产品是否侵犯第70855号、第3235580、第443289号、第3244778号、第789363号商标，二被上诉人仅是销售商，不涉及生产制造性质，应该由被上诉人烟台金装华夏公司进行答辩。

2、上诉人中粮公司提交的取证公证书真实性存疑；

3、万众城商场公司已经于2016年6月24日歇业，经营规模小，获利少。

被上诉人烟台金装华夏公司答辩称：1、上诉人中粮公司系重复起诉，请求法院驳回其诉讼请求。

2、其生产的涉案产品与上诉人中粮公司第70855号、第3244778号、第789363号商标不近似，不会造成消费者的混淆，不构成商标侵权。

3、上诉人系恶意商业维权，导致司法资源的浪费，不应予以支持。

请求驳回上诉人的诉讼请求。

原审法院经审理查明，经国家商标局核准，中粮公司系下列注册商标权利人。

商标图形
 
 
 商标号
 
 
 有效期限
 
 
 核定使用商品
 
 
 
 
 ⺀
 
 
 70855
 
 
 1974.7.20-2023.02.28
 
 
 第33类：葡萄酒；

果酒（开胃酒）等
 
 
 
 
 ⺁
 
 
 
 7859363
 
 
 2010.12.21-2020.12.20
 
 
 第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地等
 
 
 
 
 ⺂
 
 
 
 3244778
 
 
 2003.07.21-2023.07.20
 
 
 第33类：果酒（含酒精）；

葡萄酒等
 
 
 
 
 ⺃
 
 
 
 3235580
 
 
 2003.07.14-2023.07.13
 
 
 第33类：葡萄酒；

果酒（含酒精）等
 
 
 
 
 ⺄
 
 
 
 4443289
 
 
 2007.08.14-2027.08.13
 
 
 第33类:果酒（含酒精）；

葡萄酒等
 
 
2004年第70855号“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2008年4月29日,中粮公司变更为第3244778号、第70855号、第4443289号、第3235580号商标注册人。

中粮公司在其生产的葡萄酒商品上使用上述商标。

2016年5月10日，中粮公司委托代理人刘某兰向北京市国立公证处申请保全证据公证。

2016年6月1日，在公证员邓某、公证人员林某的陪同下，中粮公司委托代理人刘某兰来到位于深圳市福田区梅华路18号一门面标有“万众城百货”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照显示的单位名称为“深圳市兴万和实业发展有限公司万众城百货商场”。

在公证人员的监督下，刘某兰在该商店购买了一瓶名为“1998精品华夏鼎干红赤霞珠”红酒，共付款28.1元。

随后，刘某兰将上述所购商品交由公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品进行了拍摄，后公证人员使用北京市国立公证处的封条封存上述所购商品，封存后交由中粮公司保管。

2016年8月10日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第14888号公证书以证明上述过程。

经查公证书封存物封存完好，当庭予以拆封。

酒瓶外包裹着超市的购物袋，显示“购物兴万和实惠选择”字样。

涉案产品名称为1988精品华夏鼎干红葡萄酒，酒瓶正面依次印有“蓬莱阁的图片”、“GOLDWAHA”、“1998”、“精品华夏鼎（字体较大）干红葡萄酒”、“赤霞珠”、“华夏逢盛世举杯齐喝彩”、“中国•烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”，背标印有“精品华夏鼎（字体较大）干红葡萄酒”，正面标贴右边、背标及瓶口封贴均印有“”图形，瓶口封贴印有“20150903”。

中粮公司当庭比对认为，被控侵权葡萄酒上使用城墙山体塔楼图片与中粮公司第70855号和第3244778号注册商标构成近似；

突出使用“精品华夏鼎”与中粮公司第7859363号和4443289号注册商标构成近似；

使用“”图形与中粮公司第3235580号注册商标构成近似。

烟台金装华夏公司确认中粮公司公证购买的被控侵权葡萄酒为该司生产、销售，但认为中粮公司就同一商品已经白云区法院审理，属于重复诉讼，应予驳回。

经查，第1753885号“”商标于2012年3月30日转让给甘水林，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）等。

第4519010号“”商标由甘水林注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒等。

中粮公司2016年向白云区法院提起诉讼，诉称2016年4月25日白云区工商局对广东天天购百货有限公司（以下简称“天天购百货”）涉嫌销售侵犯中粮公司注册商标专用权行为进行调查，当场查扣第三人生产的“1999金装华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠”8瓶、“1998精品华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠”6瓶、“赤霞珠1998金装华夏鼎”1瓶，认为天天购百货和第三人生产销售的上述葡萄酒侵犯其商标权利，请求法院判令：烟台金装华夏公司和天天购百货立即停止生产和销售侵犯中粮公司第7859363号、第8154827号、第3903475号、第12177356号、第3244779号注册商标专用权商品；

赔偿中粮公司经济损失和为制止侵权行为合理费用共计20万元。

白云区法院（2016）粤0111民初6046号判决认为，“精品华夏鼎”字样与中粮公司的第7859363号“华夏”注册商标近似，第三人生产、销售被控侵权商品的行为构成对中粮公司享有的第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号注册商标专用权的侵犯，应承担停止生产、销售和赔偿损失的法律责任，判决第三人立即停止生产、销售侵害中粮公司第12177356号、第3903475号、第7859363号、第8154827号注册商标专用权的商品；

第三人赔偿中粮公司经济损失70000元。

判决已经生效。

经比对，该案被控侵权商品“1998精品华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠”与本案被控侵权商品名称、使用标贴一致。

为证明被控侵权商品的合法来源，万众城商场向原审法院提交2015年12月1日其与烟台金装华夏公司签订的采购合同，约定烟台金装华夏公司向万众城商场销售葡萄酒，烟台金装华夏公司向万众城商场提供营业执照复印件、商品生产许可证、质量合格证等；

2015年12月29日万众城商场销售出库单，出库单由烟台金装华夏公司盖章确认向万众城商场销售葡萄酒一件共六支；

2015年12月29日烟台金装华夏公司酒类流通随附单。

万众城商场是兴万和公司开设的已领取营业执照的分支机构。

以上事实，有商标注册证、公证书及物证、（2016）粤0111民初6046号判决书及案件材料、销售合同、酒类附随单、出货单和庭审笔录等证据证实。

原审法院认为，中粮公司主张保护的第70855号、第4443289号、第324478号、第3235580号、第7859363号注册商标依法核准注册，且仍在保护期内，依法应当予以保护。

商标注册人对其注册商标在核定使用的商品上享有的专用权受法律保护，任何人未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

本案中，中粮公司享有的涉案注册商标核定使用商品类别均为第33类，与本案被控侵权商品葡萄酒的类别相同。

第70855号“”注册商标因长期在葡萄酒商品上使用，具有极高知名度，被控侵权商品瓶贴中的图形为蓬莱阁图案，该图形主体部分为类似于长城图形的城墙及山体图形，上部的楼阁部分仅占很小比重，虽然与第70855号“”、第3244778号“”注册商标中的长城图案为不同景物，从图片整体视觉效果、构图来看，构成近似，极易使相关公众误认为是中粮公司的商品。

涉案商品将“精品华夏鼎干红葡萄酒”作为商品名称使用，突出使用“精品华夏鼎”，与中粮公司第4443289号“”商标、第7859363号“”商标近似。

虽然第三人有权使用第1753885号“”商标，但其在自己的注册商标与中粮公司注册商标有一定相似度的情况下，不仅未忠实使用自己的注册商标，还将与中粮公司第70855号、第3244778号注册商标近似图案结合一起使用，极易导致消费者产生混淆，认为涉案葡萄酒来源于中粮公司或与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故烟台金装华夏公司生产、销售被控侵权商品的行为构成对中粮公司享有的第70855号、第3244778号、第4443289号、第7859363号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

由于中粮公司已在白云区法院指控烟台金装华夏公司生产、销售的同一商品“1998精品华夏鼎干红葡萄酒”侵权，白云区法院已做出生效判决，判令烟台金装华夏公司立即停止生产、销售侵害中粮公司第7859363号注册商标专用权的商品，并赔偿中粮公司经济损失70000元。

在该案中白云法院已就烟台金装华夏公司生产、销售同一商品侵害中粮公司第7859363号注册商标专用权行为作出处理，故本案判决烟台金装华夏公司立即停止生产、销售侵害中粮公司第70855号、第3244778号、第4443289号注册商标专用权的商品；

就同一商品生产、销售行为不再赔偿中粮公司损失。

烟台金装华夏公司认为中粮公司属重复诉讼，理由不能成立；

但其就同一商品涉案侵权行为不应重复承担赔偿责任的理由成立，原审法院予以采纳。

中粮公司主张被控侵权商品使用“”图形侵犯其第3235580号“”注册商标专用权，“”图形是中文“鼎”字的象形图案，与“”不构成近似，故对中粮公司该项诉请原审法院不予支持。

我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，有相反证据足以推翻公证证明的除外。

万众城商场认为涉案公证书无售货小票,不能证明是该商场销售的涉案商品,万众城商场未提交相反证据推翻公证证明的事实，故原审法院认为，（2016）京国立内经证字第14888号公证书真实性可以采信。

万众城商场销售的涉案葡萄酒，侵犯了中粮公司享有第70855号、第3244778号、第4443289号、第7859363号注册商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。

为证明进货渠道正当，万众城商场提交了买卖合同、销售出货单，其按照正常的市场进销货渠道从事商品经营，对被控侵权商品侵犯他人注册商标专用权并不知情，能够证明是自己合法取得且说明提供，依法不承担赔偿中粮公司经济损失的责任。

万众城商场、兴万和公司的辩解理由成立，原审法院予以采纳。

考虑到中粮公司为了证明万众城商场侵权事实、令被告停止侵权，因而公证购买了涉案侵权商品并提起本案诉讼；

原审法院已认定万众城商场合法来源抗辩成立，被控侵权商品来源于烟台金装华夏公司；

根据合同法的违约责任，合理费用承担的最终归属于提供侵权商品的制造者，故烟台金装华夏公司应承担中粮公司因本案为制止侵权的合理开支。

中粮公司主张的为本案支出的购买费用原审法院予以支持；

律师费、公证费虽无实际支付凭证，考虑到律师费属于将来必定要支付的款项、公证购买已实际发生，以及中粮公司批量提起诉讼等因素,原审法院支持其合理的部分。

原审法院对于购买费用28.1元、律师费及公证费5000元予以支持。

中粮公司诉请超出原审法院认定部分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市兴万和实业发展有限公司万众城百货商场立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第4443289号、第7859363号注册商标专用权的商品；

二、第三人烟台金装华夏葡萄酒有限公司立即停止生产、销售侵害原告中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第4443289号注册商标专用权的商品；

三、第三人烟台金装华夏葡萄酒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中粮集团有限公司诉讼合理支出5028.1元；

四、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

二审法院查明，上诉人、三被上诉人均对一审法院查明的事实无异议。

一审法院认定上诉人中粮公司享有涉案注册商标权的事实、被上诉人烟台金装华夏公司享有制造、销售涉案产品的事实，被上诉人万众城商场从被上诉人烟台金装华夏公司处购得涉案产品并再次销售的事实，本院予以确认。

另查明，上诉人中粮公司在一审的诉讼请求为：1、判令兴万和公司、万众城商场立即停止侵犯第70855号、第4443289号、第3244778号、第3235580号、第7859363号商标专用权的行为，停止销售、许诺销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2、判令烟台金装华夏公司立即停止侵犯第70855号、第4443289号、第3244778号、第3235580号、第7859363号商标专用权的行为，停止销售、生产全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

3、兴万和公司、万众城商场和烟台金装华夏公司连带赔偿经济损失及维权合理开支5万元。

另查明，根据工商登记信息，兴万和公司持有万众城商场100%的股份，万众城公司的经营状态为存续，营业期限自2005年8月15日至2024年1月13日。

甘水林系第4519010号“GOLDWAHA”商标权人，该商标核定使用商品范围包括葡萄酒等，有效期自2007年9月21日至2017年9月20日止。

2012年3月30日，甘水林继受取得了第1753885号“华夏鼎+huaxiading+图形”商标，续展注册有效期自2012年4月21日至2022年4月20日，核定使用商品范围包括果酒（含酒精）等。

被控侵权产品瓶身正面标签中部标注有“GOLDWAHA”、“精品华夏鼎干红葡萄酒”字样。

其中，“GOLDWAHA”在上排，字体最大，“精品华夏鼎干红葡萄酒”在下排，“精品华夏鼎”字体较大，“干红葡萄酒”字体最小。

标签下部标有“中国•烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”。

被控侵权产品瓶身背面标签亦标有以上内容，并注明了烟台金装华夏公司的地址、联系方式。

本院认为，本案系侵犯注册商标专用权纠纷。

本案的争议焦点为：涉案产品是否侵犯了上诉人中粮公司第70855号、第7859363号、第3244778号、第3235580号、第4443289号注册商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定认定商标相同或者近似，应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

一、涉案产品上的标识、图案是否与上诉人中粮公司第70855号、第7859363号、第3244778号、第3235580号、第4443289号注册商标构成相同或近似？

1、上诉人中粮公司第70855号注册商标由“长城牌”文字、长城图形和“greatwall”组成，第3244778号注册商标表现了长城图形，该两个商标中的“长城图形”主要表现为城墙和烽火台。

涉案产品瓶身上图案由阁楼、塔亭、城墙、树木等多个要素构成，与第70855号、第3244778号注册商标中的长城图形明显不同。

且涉案产品瓶身上的图案缺少第70855号注册商标中的“长城牌”文字和“greatwall”。

因此，涉案产品瓶身上的图形与第70855号、第3244778号注册商标不构成近似。

2、涉案产品瓶身位置标有“精品华夏鼎”字样，没有单独、突出使用“华夏”二字，且均为简体字，与上诉人中粮公司第7859363号“华夏”商标不构成近似，亦与上诉人中粮公司第4443289号“”商标不构成近似。

3、原审法院认为涉案产品上的“”与上诉人中粮公司的第3235580号图形商标“”注册商标不构成近似，本院予以确认。

二、涉案商品上的标识是否容易导致混淆?上诉人在本案请求保护的多个商标中，仅70855号注册商标在2004年被认定过驰名商标，对于其他4个涉案商标的知名度，上诉人并未举证。

对于驰名商标保护的范围与力度应高于其他知名度较弱的商标，但该驰名商标的知名度不能当然辐射同一商标权人注册的其他商标，将其他注册商标的保护力度等同于驰名商标。

如前所述，涉案产品上的图案与第70855号注册商标有明显区别，唯一相同的部分为城墙。

但城墙系我国古代建筑通用要素，并非唯长城所有。

从常识判断而言，相关公众不会将城墙等同于长城，因此，涉案产品图案中的城墙不会与第70855号注册商标构成混淆，亦不会与知名度不高的第3244778号注册商标构成混淆。

对于第7859363号“华夏”商标、第4443289号“”商标，并无证据证明其具有较高的知名度。

且“华夏”在中文表述中被广泛使用，显著性不高，其作为文字商标其字形以及字体结构的特点更应当被关注。

涉案商标上的“华夏鼎”与该两个商标的字数、字形均有差异，不会造成相关公众的混淆和误认。

同理，涉案产品上的“”与上诉人中粮公司的第3235580号图形商标“”注册商标也不会造成混淆。

本案中，涉案商品在显著位置使用了“GOLDWAHA”、“精品华夏鼎”，并明确标注了制造商被上诉人烟台金装华夏公司的名称、地址、联系方式，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源与上诉人中粮公司的结果，不会与上诉人中粮公司制造的葡萄酒商品构成混淆。

综上，涉案商品上的相关标识与上诉人第70855号、第3244778号、第4443289号、第7859363号注册商标不相同也不相近似，不会造成混淆。

原审法院关于涉案产品侵犯了上诉人中粮公司第70855号、第3244778号、第4443289号、第7859363号注册商标专用权的认定错误，本院予以纠正。

上诉人万众城商场、上诉人烟台金装华夏公司不构成侵权，无需承担停止侵权、赔偿合理维权支出的法律责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6247号民事判决。

二、驳回上诉人中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币1050元，二审案件受理费人民币1050元，均由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。