浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终483号上诉人（原审被告）：王宝花，女，1958年3月9日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。

委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖凌，浙江秦国光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：倪家炜，男，1984年10月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。

被上诉人（原审原告）：绍兴市嘉纬电子科技有限公司，住所地：绍兴市越城区陶堰镇茅洋村（原吕家溇）104国道上靠西。

法定代表人：金彩凤，董事长。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：俞亚云，浙江杰扬律师事务所律师。

上诉人王宝花因与被上诉人倪家炜、绍兴市嘉纬电子科技有限公司（以下简称嘉纬公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院(（2017）浙0603民初9273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了询问。

上诉人王宝花的委托诉讼代理人何高峰，被上诉人倪家炜、嘉纬公司的共同委托诉讼代理人俞亚云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人王宝花上诉请求：撤销（2017）浙0603民初9273号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：一审法院以诸暨市人民法院行政判决书就涉案侵权纺机配件非从绍兴市科纬电子科技有限公司（以下简称科纬公司）进货已作清晰阐明为由，认为上诉人销售该等配件存在侵权，系事实认定错误和适用法律错误。

1、上诉人系科纬公司的代理商，所销售的产品系科纬公司生产。

上诉人在一审时向法院提交了销售清单、销售发票、送货单据等，足以证明上诉人代理人资格。

科纬公司单方宣布终止上诉人代理人资格系其单方行为，不能认定为有效。

2、上诉人在一审时提交了科纬公司原销售负责人的证明，该证据证实涉案侵权产品来自科纬公司。

上诉人无论是在行政处理过程中还是在一审程序中都要求委托相关机构对同批次产品进行鉴定，以确认上诉人销售的产品是否系科纬公司生产的。

3、根据最高院的司法解释的规定，审理知识产权案件不以行政行为作为定案依据，也不以行政案件所确定的事实作为定案依据，而是应以证据确定事实，以排除行政行为的干扰。

一审法院直接以行政案件中认定的事实而非知识产权案件中的证据认定本案事实，显然有违相关规定。

二、一审法院认定的上诉人使用“虎玉及图”产品构成侵权是错误的。

1、上诉人认可原审法院认定的涉案两个商标均为组合商标，其中突出的均为图像，一个是虎身，一个是狮头；

认可原审法院认定的两个商标之间存在较大差异。

但不认可一审法院最终认定的“可以考虑两个商标近似。

”2、一审法院认为上诉人主观上存在侵权的故意，是错误的。

首先，上诉人曾向国家商标局申请注册“虎玉及图”商标，虽然最后被商标局异议驳回，但该驳回是基于组合商标中的两块分别与两个不同商标相近似，即图像与一个商标相近似，文字与虎王相近似，而不是直接认定与“虎王及图”商标相近似。

故上诉人并没有侵权故意。

其次，一审法院也认为“虎王及图”产品并非驰名商标或知名商标，在市场上也没有名誉度或美誉度，上诉人不存在傍名牌搭便车的行为。

最后，即使认定为搭便车行为也应属于不正当竞争范畴，而非商标侵权范畴。

被上诉人倪家炜、嘉纬公司共同答辩称，一、上诉人在其经营的纺机配件上使用“虎王及图”商标构成侵权的事实已十分明确。

上诉人一直称其为科纬公司在柯桥门市部“虎王”系列产品的代理商，其经营的“虎王及图”纺机配件来源于科纬公司，但其提供的证据并不足以证明这一主张。

科纬公司已于2014年8月13日取消了上诉人的代理权并中断了业务关系，科纬公司的实际负责人叶秀平也明确表示被查扣的涉案“虎王及图”纺机配件并非其公司生产。

答辩人倪家炜对上诉人经营“虎王及图”纺机配件的行为已于2014年底就向绍兴市柯桥区市场监督管理局进行了投诉，即上诉人在2014年底就明知自己的行为侵犯了答辩人的商标权。

二、上诉人在其经营的纺机配件上使用“虎玉及图”商标，与“虎王及图”商标相似，亦构成侵权。

“虎王及图”和“虎玉及图”均系组合商标，两者对比，均系圆形奖牌造型，奖牌上端为扇形框，“虎玉”二字和“虎王”二字近似，虽然奖牌内框的图形稍有差异，但是根据“虎玉”二字中的“虎”字指向来看，亦不排除消费者将“虎玉及图”奖牌内框的图形理解为虎头，而且上诉人同时销售“虎王及图”和“虎玉及图”的纺机配件，更易使消费者对两种产品的相关关系产生联想。

综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2003年8月7日绍兴市越城虎王塑料纺机厂取得第3075300号“虎王及图”商标注册证，核定使用商品是第7类，包括纺织机、梭（织机零件）。

2005年9月21日国家工商管理总局商标局又出具了核准商标转让证明，核准第3075300号商标转让，受让人是浙江虎王数控科技有限公司。

现还存有2005年12月颁发人系绍兴市工商行政管理局的绍兴市著名商标证一份，注明浙江虎王数控科技有限公司注册的“虎王及图”商标被评为绍兴市著名商标，有效期4年。

2013年7月9日，第3075300号商标续展至2023年8月6日。

2013年11月13日，国家工商管理总局商标局再次出具了核准商标转让证明，核准第3075300号商标转让，受让人是倪家炜。

2014年9月5日，倪家炜与嘉纬公司签订商标独占使用许可合同，倪家炜许可嘉纬公司独占使用第3075300号注册商标，许可费用每年10万元人民币。

2015年9月6日倪家炜向绍兴市柯桥区市场监督管理局中国轻纺分局举报中国轻纺城纺机市场3号、4号门市部销售涉嫌侵犯“虎王及图”注册商标的纺机配件，要求查处。

2015年9月8日绍兴市柯桥区市场监督管理局派员现场检查，发现上述门市部销售标注有“虎王及图”、“虎玉及图”商标的纺机配件，倪家炜指认上述“虎王及图”商标系假冒“虎王及图”注册商标，并指认“虎玉及图”商标亦侵犯了“虎王及图”注册商标商标权。

绍兴市柯桥区市场监督管理局清点了标注有“虎王及图”及“虎玉及图”商标的纺机配件，其中销售额确认为400元（销售品名为标有“虎玉及图”商标的勾头）。

按照倪家炜、嘉纬公司提供的配件市场零售价格，绍兴市柯桥区市场监督管理局确认查获的“虎王及图”商标纺机配件价值是36424元，查获的“虎玉及图”商标纺机配件价值是31267元（此金额含已销售的400元，且此处已销售的400元单价价格系按照王宝花销货清单所载价格确定）。

2016年5月16日，绍兴市柯桥区市场监督管理局作出绍柯市监轻纺工商罚（2016）2号行政处罚决定书，认定王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎王及图”商标与倪家炜注册的“虎王及图”商标相同，构成侵权，责令王宝花停止侵权行为，没收假冒的“虎王及图”纺机配件，并处罚款15万元。

同时，绍兴市柯桥区市场监督管理局认定王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎玉及图”商标与倪家炜注册的“虎王及图”商标相似，构成侵权，责令王宝花停止侵权行为，没收假冒的“虎玉及图”纺机配件，并处罚款12万元。

王宝花不服，提起行政诉讼，要求撤销绍柯市监轻纺工商罚（2016）2号行政处罚决定书。

2016年12月9日诸暨市人民法院作出行政判决，驳回了王宝花诉讼请求。

同时确认以下事实：1、王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎王及图”商标与倪家炜注册的“虎王及图”商标相同，王宝花指认该商标并非假冒，系来源于科纬公司，该公司即系原告代理商。

王宝花提供了销售记录卡以及有章文标签名的发货证明书，但章文标不肯配合调查，确认销售记录卡及发货证明书的真实性，销售记录卡也无科纬公司签章。

绍兴市柯桥区市场监督管理局人员曾向科纬公司调查，该公司否认上述销售记录卡系其开具。

故绍兴市柯桥区市场监督管理局未采信王宝花所经营的“虎王及图”纺机配件来源于科纬公司的辩称。

王宝花又提供销售清单多份，诸暨市人民法院认定，除2013年1月及2014年7月的清单外，其余均盖有科纬公司印章或财务专用章，故可证实王宝花曾为科纬公司在柯桥门市部“虎王”系列产品的代理商，但科纬公司已于2014年8月13日取消其代理权并中断业务关系，王宝花的配偶也自认剑带系从他处进货，科纬公司实际负责人叶秀平对被查扣的涉案“虎王及图”纺机配件鉴别也确认非其公司生产，故不能证实涉案侵权纺机配件从科纬公司进货。

2、“虎玉及图”与倪家炜注册的“虎王及图”比对，均系圆形奖牌造型，奖牌上端扇形框，内含文字，奖牌内为图形。

其中奖牌上端文字“虎王”、“虎玉”二字近似，奖牌内图形则有区别。

注册商标图形是下山虎形态，且系全虎图，虎身、虎尾均可见，而王宝花“虎玉及图”商标奖牌内图形是单一的兽头侧面照。

王宝花指认该兽头是狮头，视角上该兽头鬃毛茂密林立，兽五官亦与公狮类似，但以文字“虎玉”中的“虎”指向来看，亦不排除消费者理解为虎头的可能。

绍兴市柯桥区市场监督管理局及诸暨人民法院行政判决书均认定王宝花“虎玉及图”商标与倪家炜注册的“虎王及图”商标构成近似。

一审法院认为，第3075300号“虎王及图”文字及图形组合商标处于有效期内，依法应受法律保护。

倪家炜系商标注册权利人，有权维护商标权利，而嘉纬公司系商标独占许可使用人，亦有权禁止他人未经许可在纺机配件商品上使用与“虎王及图”文字及图形组合商标相同或近似的标识，并依法追究其侵害商标专用权的责任。

故一审两原告的诉讼主体身份适格。

本案争议焦点有二。

其一，王宝花所使用“虎王及图”文字及图形组合商标是否有合理来源，不构成侵权？

王宝花虽曾为科纬公司在柯桥门市部“虎王”系列产品的代理商，但不能证实涉案侵权纺机配件从该公司进货，相关理由诸暨市人民法院行政判决书中已作清晰阐明。

王宝花对其合理来源的抗辩举证不足。

而倪家炜、嘉纬公司作为商标注册权人及独占许可使用权人，对依法查扣的商标为“虎王及图”的纺机配件是否假冒有鉴定之权，现经其鉴定，指认王宝花所使用的“虎王及图”商标项下纺机配件系假冒“虎王及图”注册商标的纺机配件，该指认应予采纳。

由此，可认定王宝花未经许可，在纺机配件商品上使用“虎王及图”文字及图形组合商标，构成侵权。

其二，王宝花使用“虎玉及图”文字及图形组合商标是否构成侵权？

“虎玉及图”商标与倪家炜注册的“虎王及图”商标在奖牌内框的图形上确实存在较大差异，一为全虎图，一为侧面兽头。

但文字“虎王”、“虎玉”极为近似，且共同以奖牌为构图主要元素。

涉案商标作为组合商标，文字、构图、图形是商标的三大主体特征，现三特征中文字、构图两特征落入相似范畴。

可以考虑“虎玉及图”与注册商标“虎王及图”相似。

同时，王宝花原曾为科纬公司在柯桥门市部“虎王”系列产品的代理商，对“虎王及图”商标予以接触并知悉，在被行政查处时还在同店售卖“虎王及图”商品，此特定情况使公众更易于就“虎玉及图”商品与“虎王及图”商品有相关关系产生联想，应认定王宝花有“搭便车”的主观故意。

故在本案特定情况下，亦可认定“虎玉及图”商标侵权。

至于赔偿数额，本案无证据证明倪家炜、嘉纬公司因涉案侵权行为所受到的损失或者王宝花因侵权所获得的利益，故可以适用法定赔偿。

法定赔偿时考虑到涉案商标知名度一般，商标附加值相应一般的情况，以及涉案行政处罚决定书罚款27万元、没收全部纺机配件，王宝花已受到行政部门严厉处罚的情况，以及查实的销售额仅400元等因素，酌情确定本案赔偿额为6万元。

律师代理费8000元，有合同与发票为依据，作为为制止侵权的合理费用一并支持。

差旅费之发生，理属当然，然倪家炜、嘉纬公司主张的1000元数额，并无相应依据，故对其1000元之主张未直接采信，但在本案前述赔偿额酌定时对差旅费相应包含考虑。

赔偿的受偿主体倪家炜、嘉纬公司未自行区分，诉请是一并赔偿，亦不再区分。

关于倪家炜、嘉纬公司要求王宝花在浙江省省级媒体连续三次公开赔礼道歉，消除影响的请求，因商标权并无人身权属性，赔礼道歉之请求，不予支持。

至于消除影响，则因涉案商标并非驰名商标，现亦无证据证明王宝花侵权行为所造成的影响已至需登报澄清的程度，故一并未予准许。

本案还曾有诉讼时效是否已过的争议，经查2017年9月6日倪家炜、嘉纬公司曾就本案诉讼并已发送诉状副本，故本案显未过诉讼时效。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，判决：一、王宝花于本判决生效之日起十日内赔偿倪家炜、嘉纬公司经济损失6万元；

二、王宝花于本判决生效之日起十日内赔偿倪家炜、嘉纬公司为制止侵权而支出的律师费用8000元；

三、驳回倪家炜、嘉纬公司的其他诉讼请求。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：本案主要争议焦点为：一、涉案被控侵权的“虎王及图”纺机配件是否有合法来源。

二、上诉人使用“虎玉及图”商标是否侵害被上诉人“虎王及图”注册商标权。

关于争议焦点一。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外。

诸暨市人民法院（2016）浙0681行初267号行政判决书认定涉案被控侵权纺机配件并非来自科纬公司的事实。

在二审中，上诉人未向本院提交足以推翻上述判决认定事实的证据，故对上诉人提出的合法来源抗辩，本院不予采信。

关于争议焦点二。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与权利人注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系。

本案中，被控侵权的“虎玉及图”商标与“虎王及图”注册商标均使用在纺机配件产品上，且文字字形近似，图形的构图均采用奖章结构，整体结构近似；

同时，上诉人曾代理销售“虎王”系列产品，故极易使公众对商品的来源产生误认或认为与被上诉人注册商标的商品有特定联系。

据此，应认定上诉人使用“虎玉及图”商标的行为侵害了被上诉人的注册商标权。

综上所述，上诉人提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4435元，由上诉人王宝花负担。

本判决为终审判决。