广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6723号上诉人（原审被告）：中山市民众镇华盛自选商场，住所地广东省中山市民众镇浪网大道***号。

经营者：陈某，男，1951年7月18日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：冯泳诗，广东泓业正杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道迎宾路6号。

法定代表人：石仲力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。

上诉人中山市民众镇华盛自选商场（以下简称华盛商场）因与被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初2780号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人华盛商场上诉请求：一、依法改判驳回洁丽雅公司的诉讼请求；

二、洁丽雅公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：原审判决认定事实错误。

1.华盛商场不知其销售的是侵害商标权的商品，其销售的产品依合法途径进货，且华盛商场已说明提供者。

依法，华盛商场不需承担赔偿责任。

2.一审中，华盛商场提供相关证据证明其销售的涉案商品是从供应商中山市西区冠华商行（以下简称冠华商行）进货，冠华商行是“洁丽雅”产品的经销商，享有销售“洁丽雅”产品的授权，涉案商品的进货途径正规，符合一般的交易习惯，并无证据证明华盛商场知假、买假、售假，且华盛商场在进货前，已对进货商品的来源进行了必要的鉴别。

首先，从外观上看，被控侵权产品与洁丽雅公司提供产品的商标图案的大小、颜色、形状、标签内容，完全没有任何差别；

其次，经华盛商场调查了解，供应商冠华商行已获得“洁丽雅”毛巾的经销授权，华盛商场已尽到合理审慎的义务。

因此，华盛商场不知涉案商品是假冒商品，不应承担赔偿责任。

被上诉人洁丽雅公司答辩称：华盛商场侵权的事实清楚。

原审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。

洁丽雅公司向一审法院起诉请求：一、华盛商场立即停止销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的假冒商品；

二、华盛商场赔偿洁丽雅公司经济损失15000元及为制止侵权行为所产生的合理费用1750元（其中律师费1000元、公证费750元）。

一审法院认定事实：：第5268981号“”商标、第5268646号“”商标及第9903015号“”商标的注册人均为浙江洁丽雅毛巾有限公司，核定使用商品均为第24类的纺织织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾、毛巾被、床罩、床单、纺织品家具罩等，注册有效期依次为2009年6月28日至2019年6月27日、2010年3月21日至2020年3月20日、2012年11月7日至2022年11月6日。

2016年3月13日，上述商标被核准转让给新疆新越丝路有限公司（下称新越丝路公司）。

2016年6月7日，新越丝路公司（甲方）与洁丽雅公司（乙方）就上述注册商标签订《商标使用许可合同》，新越丝路公司将上述商标免费许可给洁丽雅公司使用在第24类的商品上，许可使用期限自2016年6月7日起至2019年6月6日止。

同日，新越丝路公司出具《授权委托书》，委托洁丽雅公司在全国范围内就5268981号、第5268646号、第9903015号及第5268540号商标进行市场维权打假，洁丽雅公司有权以自己的名义独立进行调查、收集证据、提出控告、提起民事诉讼、获得民事赔偿款等，授权期限自2016年6月7日至2019年6月6日。

2016年12月8日，洁丽雅公司的委托代理人盘威杰与福建省厦门市鹭江公证处的公证员蔡某、该公证处工作人员方丹一起来到位于广东省中山市、店面为“华盛商场”的商店。

在公证员蔡某的监督下，盘威杰以普通消费者的身份在该店购买了“洁丽雅”毛巾一条，支付价款16元，并取得小票一张。

蔡某、方丹使用手机对商店的外观等进行隐蔽拍摄。

离开上述商店后，蔡某、方丹使用数码相机对物品（包括毛巾和小票）的外观进行拍照，并将物品放入塑料袋，贴上标有公证书号码的标签，以该公证处保全证据专用透明胶带对塑料袋开口进行密封，后将被封存的商品交由盘威杰保管。

2017年1月24日，福建省厦门市鹭江公证处为以上公证出具了（2017）厦鹭证内字第04326号公证书。

2017年2月21日，洁丽雅公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有29件。

一审庭审中，洁丽雅公司提交了福建省厦门市鹭江公证处封存的侵权实物。

经当庭打开封存实物的塑料袋，里面有毛巾一条及小票一张。

其中，毛巾上有一纸质吊牌，吊牌由花瓣形图案与“洁丽雅”三个汉字组合而成，图案为“”；

毛巾接缝处的洗水标印有“”标识。

经比对，纸质吊牌上的花瓣形图案的整体形状与第××××号商标整体轮廓相同，两者形状基本相同；

“洁丽雅”汉字与第××××号商标的组成要素、所使用的字体均相同；

洗水标所使用的“”标识与第××××号商标相比在视觉上基本无差别。

而小票的出具日期为2016年12月8日，品名为“01”，单价为“16元”。

华盛商场确认该毛巾系其销售，但提出其销售的并非是假冒洁丽雅注册商标的产品，并认为洁丽雅公司无权对产品真伪作出鉴定。

经当庭询问，华盛商场表示不申请对涉案产品进行真假鉴定。

华盛商场还称其产品系从冠华商行进的货，冠华商行具有销售“洁丽雅”品牌的授权，为此提供了销售单、证明、授权书为证。

其中，销售单的抬头为“冠华销售单”，日期为2016年2月20日，客户名称为“华盛商场”，商品列表中列有多个型号的洁丽雅品牌毛巾，每种型号的进货数量为24至30条不等，单价为6.8元至10.5元不等，销售单上加盖有“冠华商行专用章”。

授权书的出具日期为2017年2月7日，授权人为洁丽雅公司，授权期限为2017年2月7日至2017年12月31日，主要内容为授权广州和纵联横贸易有限公司为该公司的授权经销商，负责该公司“洁丽雅”品牌系列产品（毛巾、盒裤、袜子）的销售、货款结算、市场管理、品牌推广、维权及打假等有关事宜。

证明则由广州和纵联横贸易有限公司于2017年4月17日出具，主要内容为授权冠华商行为该公司的授权经销商，负责该公司代理品牌“洁丽雅”系列产品（毛巾、盒裤、袜子）的销售、货款结算事宜，有效期限为2017年1月1日至2017年12月31日止。

洁丽雅公司认为销售单上加盖的是“冠华商行专用章”字样的印章，而不是冠华商行的公章或合同专用章，故不确认销售单的真实性；

并认为证明及授权书的授权日期在公证取证案涉商品之后，故不能认定冠华商行在公证取证时取得了合法授权。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，洁丽雅公司提交了一张由厦门市鹭江公证处开具的、面额750元的发票。

对于其主张的律师费，洁丽雅公司提交一份其（甲方）与福建闽天律师事务所（乙方）签订的《委托代理合同》【编号：（2017）闽天律民字第1168号】。

约定甲方与华盛商场因侵害商标权纠纷案件，乙方接受甲方委托，指派郭秀刚、薛巧鸾律师为甲方的诉讼代理人，代理一审、二审及执行程序的诉讼活动；

甲方应向乙方支付代理费1000元等内容，但洁丽雅公司没有提供相应的发票。

除此以外，洁丽雅公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或华盛商场侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

一审另查：华盛商场成立于2001年2月20日，企业类型为个体工商户，经营范围为零售食品流通；

零售卷烟、雪茄烟、水果、五金交电、服装、日用百货。

一审法院认为：新越丝路公司是商标注册证号为第5268981号、第5268646号、第9903015号的核定使用于第24类商品的注册商标的商标所有人，其与洁丽雅公司签订授权合同，许可洁丽雅公司使用涉案商标，并授权洁丽雅公司以自己的名义对涉嫌侵犯上述商标专用权事宜独立提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，洁丽雅公司有权以自己名义提起本案诉讼，其作为原告主体适格。

商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

本案中，被控侵权商品与洁丽雅公司享有权利的注册商标经核准使用的商品属相同商品，被控侵权的商品使用了与洁丽雅公司享有权利的注册商标视觉上基本无差别的商标，应认定被控侵权的商品使用的商标与洁丽雅公司享有权利的注册商标相同。

由于涉案商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与洁丽雅公司的注册商标相同的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为是洁丽雅公司注册商标的商品或认为其来源与洁丽雅公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对洁丽雅公司的注册商标专用权的侵犯。

华盛商场销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，亦侵犯了洁丽雅公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿洁丽雅公司经济损失的民事责任，故洁丽雅公司起诉要求华盛商场立即停止侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的行为的诉讼请求合理有据，予以支持。

关于华盛商场提出的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”华盛商场虽提交了授权书和证明，但两份文件的授权日期均自2017年才开始，而本案洁丽雅公司公证购买案涉商品的时间为2016年12月8日，因此并不能证明冠华商行在公证取证期间已取得合法授权。

而且，华盛商场虽主张涉案毛巾来源于冠华商行，但其提交的销售单上只是加盖了“冠华商行专用章”字样的印章，而没有冠华商行的公章或合同专用章，其亦未能提交发票、收据、冠华商行承认销售案涉商品的声明等证据。

因此，华盛商场提交的证据不足以证明涉案商品来自于冠华商行。

同时，华盛商场作为专门从事销售日用百货的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，且应负有更高的注意义务，其在进货时未审核供货商有无取得合法的授权，因此不能认定华盛商场在进货时已尽到合理审慎的注意义务。

综上，华盛商场主张免除赔偿责任依据不足，不予采信。

华盛商场虽然抗辩洁丽雅公司无权对涉案产品的真假进行鉴定，但根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；

涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别”的规定，商标权利人有权对涉案产品进行真伪鉴定。

且华盛商场就此未申请对被控侵权产品进行真假鉴定，对其抗辩意见不予采纳。

关于赔偿的数额问题。

由于洁丽雅公司没有提供证据证明其因华盛商场的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明华盛商场侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定华盛商场应向洁丽雅公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款、第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华盛商场于本判决发生法律效力之日起立即停止销售洁丽雅公司第5268981号、第5268646号、第9903015号注册商标专用权的毛巾；

二、华盛商场于本判决发生法律效力之日起七日内向洁丽雅公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8000元；

三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费219元，由华盛商场负担。

本院二审期间，洁丽雅公司没有向本院提交新证据。

华盛商场围绕其上诉请求，向本院提交了№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》和洁丽雅公司于2016年1月1日出具的《证明》及广州和纵联横贸易有限公司于2016年1月1日出具的《证明》各一份，证明涉案商品的进货途径正规。

本院依法组织双方当事人进行了质证。

洁丽雅公司认为上述三份证据均不属于新证据，且对该三份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

对此，华盛商场称一审时已经提交过同样的《冠华销售单》，但因为没有加盖冠华商行的印章，洁丽雅公司对其真实性不予确认，故在一审后华盛商场又找到冠华商行并形成了新的№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》；

关于洁丽雅公司及广州和纵联横贸易有限公司于2016年1月1日分别出具的《证明》，由于洁丽雅公司提起本案诉讼时2016年度已经过去，华盛商场当时只保留了2017年度的授权证明，并在一审时提交了该2017年度授权的证明，而2016年度的授权证明是一审之后华盛商场又去找冠华商行再次提供的。

故在二审中才提交了上述2016年度的授权证明。

即使该三份证据不属于新证据，但该证据与本案的基本事实有关，依法仍应予以采纳。

经双方质证，由于上述三份证据均是原审庭审结束后新取得的证据，故属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审程序中的新证据。

同时，该三份证据均加盖有冠华商行的印章，洁丽雅公司亦未提供足以反驳的证据，且该三份证据与本案待证事实相关联，故本院对该三份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。

本院另查：洁丽雅公司于2016年1月1日出具的《证明》记载内容是：“兹证明广州和纵联横贸易有限公司为我公司的经销商，负责我公司‘洁丽雅’品牌系列产品（毛巾、盒裤、袜子、丝袜、大内衣）在授权区域内的销售、货款结算、市场管理、品牌推广、维权及打假等有关事宜。

有效期限：2016年1月1日至2016年12月31日止。

”广州和纵联横贸易有限公司于2016年1月1日出具的《证明》记载内容是：“兹授中山冠华商行为我公司的授权经销商，负责我公司代理品牌‘洁丽雅’系列产品（毛巾）的销售、货款结算事宜。

……有效期限为2016年1月1日至2016年12月31日止。

”№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》开具日期为2016年2月20日，其中序号为21、商品编码为6925954411068的商品名称为洁丽雅6106深色巾，单价为9.5元。

在该单下部，于2017年8月21日手写有“经本商行核实，本销售单为我商行出具给中山市民众镇华盛自选商场的购货凭证，销售单上记载的商品均是由我商行供货给中山市民众镇华盛自选商场”的内容，并加盖有“中山市西区冠华商行”的印章和“冠华商行专用章”。

本院再查：一审中，华盛商场提供的2017年4月24日《个体户机读档案登记资料》，显示冠华商行为个体工商户，成立于1998年8月17日，经营者为徐某，经营范围是批发、零售百货。

经本院核实，中山市西区冠华商行的经营者徐某确认№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》是其开具给华盛商场的，也确认涉案侵权产品即№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》中序号为21、商品编码为6925954411068的商品名称为洁丽雅6106深色巾等商品是其于2016年2月20日出售给华盛商场的。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，华盛商场自认被诉侵权产品是其销售的。

原审法院据此认定华盛商场销售侵权商品的行为侵害了洁丽雅公司的注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，华盛商场主张涉案侵权商品是其通过正常、合法途径从冠华商行进的货，依法，应由华盛商场负举证证明责任。

为此，华盛商场在一审中提供了2017年4月24日《个体户机读档案登记资料》，在二审中提供了№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》和洁丽雅公司于2016年1月1日出具的《证明》及广州和纵联横贸易有限公司于2016年1月1日出具的《证明》。

根据上述证据记载的内容，冠华商行是依法成立的个体工商户，经营者是徐某，经营范围是批发、零售百货；

№XC0020160220﹣00069《冠华销售单》中序号为21、商品编码为6925954411068的商品名称为洁丽雅6106深色巾是本案被诉侵权产品，且该单上加盖有“中山市西区冠华商行”的印章和“冠华商行专用章”；

冠华商行的经营者徐某亦确认涉案侵权产品是冠华商行销售给华盛商场的。

而且，华盛商场在二审中提供的洁丽雅公司于2016年1月1日出具的《证明》及广州和纵联横贸易有限公司于2016年1月1日出具的《证明》，证实其在进货时已尽到了合理审慎的注意义务。

据此，本院认定华盛商场提出的合法来源抗辩理由成立。

依法，华盛商场不承担赔偿责任。

但是，由于华盛商场销售侵权商品的行为侵害了洁丽雅公司的注册商标专用权，华盛商场仍应承担停止销售侵权产品的民事责任。

同时，洁丽雅公司为公证购买本案被诉侵权产品已向福建省厦门市鹭江公证处实际支付了公证费750元，且为本案维权所必须，故该款应由华盛商场承担。

综上所述，上诉人华盛商场的上诉请求成立，本院予以支持。

由于本案系因二审出现新证据而改判，不属于原审判决错误，二审案件受理费应由上诉人华盛商场负担。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初2780号民事判决第一项；

二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2071民初2780号民事判决第二项、第三项；

三、上诉人中山市民众镇华盛自选商场于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司支付合理费用750元。

四、驳回被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费219元，上诉人中山市民众镇华盛自选商场负担131元，被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司负担88元；

二审案件受理费219元，由上诉人中山市民众镇华盛自选商场负担。

本判决为终审判决。