浙江省绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0603民初451号原告：云南白药集团医药电子商务有限公司。

住所地：云南省昆明市国家高新技术产业开发区（昆明市二环西路***号）。

法定代表人：秦皖民，公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘高见，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店。

住所地：浙江省绍兴市柯桥区夏履镇夏东村郑家闸。

经营者：谢云飞，男，1990年4月8日出生，汉族，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。

原告云南白药集团医药电子商务有限公司诉被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月8日立案。

依法适用简易程序，由审判员陈良于2018年3月6日公开开庭进行了审理。

原告云南白药集团医药电子商务有限公司的委托诉���代理人刘高见，被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店的经营者谢云飞及委托诉讼代理人潘兆忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止销售侵害“云南白药”注册商标权益的商品；

2、请求判令被告承担商标损害侵权赔偿金25000元及原告为本案支出的律师费、公证费等合理费用5000元，共计30000元；

3、请求被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：驰名商标“云南白药”的所有权人是云南白药集团股份有限公司，“云南白药”牌牙膏在全国范围内享有盛誉，广受消费者爱戴。

原告是“云南白药”商标的被许可人，可以独立主张所有商标权利。

被告于2014年4月3日注册成立，地处居民生活区，附近有工厂，旁边是公交车站，人流量较大。

2017年7月，原告发现被告销售的云南白药牙膏并非原告所生产的，即被告在销售侵犯原��商标的假冒商品。

2017年7月25日，原告对被告销售侵犯原告商标的假冒商品的行为，采取了证据保全公证措施。

原告认为，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。

为维护原告的合法权益，诉至法院，望判如所请。

被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店答辩称：1、本案原告非属法定利害关系人，虽有授权委托书，但不能作为原告起诉的依据，其原告资格不适格；

2、原告未出示商标注册证的原件，只出具公证书代替出示商标注册证原件义务，违反法律规定；

3、公证书存在超出法定期限、公证人员是否到场、公证处是否有法定办理涉案公证依据、公证内容存在合法性等问题；

4、鉴定报告存在单位无资质、假货不能简单鉴定，应由相关部门作出等问题，且该鉴定报告属于证人证言，应由云南白药集团股份有限公司到庭或作为第三人参加诉讼；

5、本案被告进货���法，若有销售侵犯原告商标的假冒商品行为，按规定也可以免责。

原告为证明自己的诉讼请求，提供了以下证据材料：1.(2016)云昆明信证民字第42345号公证书以及授权书各一份，证明云南白药集团股份有限公司系第3635192号注册商标“云南白药“的商标注册人，原告云南白药集团医药电子商务有限公司系该商标的被许可人，原告云南白药集团医药电子商务有限公司享有以自己的名义针对侵犯该商标权益的行为提起诉讼的权利。

2.（2017）沪东证经字第21844号公证书及公证封存实物各一份，证明公证封存的假冒商品系从被告处购得的事实。

3.鉴定报告及（2017）云昆明信证民字第66983号公证书各一份，证明经云南白药集团股份有限公司鉴定，自被告处购买的云南白药牙膏系假货。

4．公证费发票一份，证明原告为维权的合理支出费用。

5．商务部业务系统统一平台查询云南白药集团股份有限公司的网页信息打印件一份、国家工商行政管理总局商标局发布的商标监（2002）32、56号文件各一份（复印件）、中国工商报报道“构建大品牌下的多品牌体系—记商标运用奖获得者云南白药集团股份有限公司”文章网络打印件一份，共同证明“云南白药”为驰名商标，具有一定的知名度。

被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店质证认为：证据1，公证书只能证明影印本与原本一致，但公证书并不是原件，不能免除原告提供证据原件的法定义务；

授权委托书只提到了被许可人，并没有在商标局备案的内容，不能对抗善意第三人，且授权书只能委托公民个人，不能委托法人，请求法院予以核实。

证据2，公证时间为2017年7月25日，落款时间为2017年8月14日，超过了法定期限15天，对于公证人员是否在场，我们无法确定。

同时存在涉案律师事务所在2017年7月25日前是否与本案有利害关系，公证处能否接受没有利害关系的律师事务所委托办理公证以及是否违反公证法规定的管辖等问题。

公证书只封存了一盒牙膏，只能证明封存的牙膏属于公证内容。

后续的鉴定报告因上述理由，不能证明被告销售假货的事实。

证据3，公证书为未生产声明，未生产不能表明涉案产品不是他们生产的，本案起诉可能是律师事务所存在违规行为，请求法院依法核实；

云南白药集团有限公司没有相应的鉴定资质，故该鉴定报告实为单方的证人证言，不具有鉴定报告的法律效力。

鉴定报告中只有图片，没有鉴定过程，比对样品不明，也没有鉴定人员签字和描述，结论错误。

图片也系公证书上的照片，不能认定鉴定的牙膏属于公证确定的牙膏。

鉴定报告中所称的假货属非云南白药公��所生产，但公司成产的也有次品、有质量问题的产品或者委托他人生产的产品，鉴定报告对此未予以排除。

同时假货实属假冒商标权的违法行为，与质量鉴定有本质区别。

我们认为假货应由行政机关来认定为妥当，不能由单位进行鉴定。

证据4，我们没有看到原告与律师事务所之间的委托合同，也没有原告支付的律师费，公证费也是有律师事务所转交的，恰恰证明了转交当时律师事务所与本案假货没有实体上的利益关系，公证自然是违反的。

证据5，本案原告不是商标所有权人，只是被许可人，本案中是销售假货行为，故与本案无关。

被告为证明自己抗辩意见，提供了以下证据材料：6、销售码单（复写件）十三份，证明被告进货来源为萧山商业城江南百货北区12-13号，其中三份载明了云南白药药膏进货情况，共进24支，总价为340元。

原��质证认为：证据6，涉及到云南白药牙膏的3张进货单没有第三方的签字和盖章，也没有进货协议和发票加以佐证，不予认可。

同时进货单上显示被告购进100g云南白药牙膏的平均价为14.1元或14.2元左右，明显低于原告出厂价及建议零售价。

对原、被告提供的证据，本院结合双方陈述，认证如下：原告所举证据1、4、5来源合法清楚，且与本案有关联，真实可信，可作为认定本案事实的依据；

证据2，虽被告对公证书有异议，但其未能提供相反证据，且该证据形式合法，拟证事实真实可能性较大，故本院对该证据拟证事实予以采纳。

证据3，形式合法，内容又与证据2相应，本院予以认定。

被告提供的证据6系复写件，真实性存疑，被告亦不予认可，本院不予认定。

综上，结合当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：云南白药集团股份有限公司注册第3635192号“云南白药”商标，该商标核定使用商品为第3类包括“洗发液；

洗面奶；

抑菌洗手剂；

洗涤剂；

去污剂；

研磨剂；

饮料用香料（香精油）；

牙膏；

口气清新喷洒剂；

香(商品截止)”，续展注册有效期至2025年9月27日。

2017年2月10日，云南白药集团股份有限公司授权原告作为该商标的被许可人，可以自己的名义针对我国范围内发生的任何一项或者数项上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院提出民事诉讼，并在诉讼过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利等。

2017年7月25日，申请人上海泽玖欣律师事务所向上海市东方公证处申请对其委托代理人陈亮购物过程办理保全证据公证。

当日，公证员张某1公证人员王某1及陈亮来到位于浙江省绍兴市柯桥区夏履镇夏东村卫生室对面的“三联超市”，超市内挂着“绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店”字样的营业执照。

陈亮以普通消费者的身份购买了两盒外包装印有“云南白药”字样的牙膏并支付36元后当场取得收款收据一张。

公证员对超市及周边进行了拍照。

之后，公证员张某2公证人员王某2上述购买的牙膏带回酒店房间，公证员对购买的牙膏外包装、收款收据、购物袋等进行拍照，拍照完成后，公证人员将上述其中一盒牙膏、收款收据连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记相应的公证书编号后在该信封袋封口处黏贴公证处封条。

2017年8月14日，上海市东方公证处出具了（2017）沪东证经字第21844号公证书。

此次公证费用500元。

经当庭查验，（2017）沪东证经字第21844号公证书所附封存实物封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经当庭拆封，内有收款收据一张以及云南白药牙膏一盒（其外包装以及内包装标注的“云南白药”与第3635192号注册商标“云南白药”一致）。

收款收据载有“夏履镇郑家闸三联超市收款专用章”以及“云南白药数量2，单价18元，合计36元”等字样。

根据云南白药集团股份有限公司提供的真伪鉴别方法，法庭查验其一公证实物的纸壳外包装开封后胶迹明显，开启后不被破坏，人工粘粘可能性高（正品系机器点胶，规则均匀开盒后即被破坏）；

其二用锋利刀片在牙膏管表面蓝色部位用力刮拭，蓝色脱落，露出白底（用锋利刀片在正品牙膏管表面蓝色部位用力刮拭，蓝色不会脱落，只出现刮痕）。

同时根据云南白药集团股份有限公司出具的声明，云南白药集团股份有限公司声明在全球范围内从未生产或委托其他公司生产标注有下列限制使用日期及批号的产品，其中公证实物纸壳外包装上标注限制使用日期及批号在此声明的产品内。

结合上述各因素，被告售卖的公证实物���的云南白药牙膏系假货。

同时查明以下内容：1、2002年“云南白药”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2、被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店成立于2014年4月3日，系个体工商户，经营范围为零售：副食品、日用百货。

本院认为，第3635192号“云南白药”商标处于有效期内，依法应受法律保护。

云南白药集团股份有限公司授权本案原告为该商标的被许可使用人，且可以自己名义对侵犯该商标权益的行为主张权利，故本院对原告的权利主体资格予以确认。

本案中，被告未经许可，销售“云南白药”标识的牙膏，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条有关规定，构成侵权，故原告诉请被告停止侵权，本院予以支持。

被告辩称鉴定结果系原告单方鉴定出具，属于证人证言，且没有相应的鉴定资质，故对于鉴定结果不���认可，本院认为，“云南白药”牙膏是由云南白药集团股份有限公司出品，云南白药集团股份有限公司有权对案涉商品进行真伪鉴定，故被告的该项辩称本院不予采纳。

另，云南白药集团股份有限公司作为“云南白药”商标权人，其授权本案原告为该商标的被许可使用人，且原告可以自己名义对侵犯该商标权益的行为主张权利，故原告享有诉讼主体资格，故对于本案原告主体不适格的辩称，本院亦不予采纳。

至于赔偿数额，鉴于原告请求法院适用法定赔偿方式，且无证据证明原告因涉案侵权行为所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，故本院适用法定赔偿。

确定法定赔偿额度时，本院注意到被告系小商品店个体经营者，偿付能力有限，故本院倾向于从轻定赔。

但同时本院也无法忽略以下因素：1.原告维权支出的合理费用，虽所举证据仅有公证费发票���但律师费、调查费、差旅费等数千元的支出必然存在，赔偿额度倘不能覆盖维权成本，对权利人亦为不公，且打击权利人维权积极性后既不利于商品市场健康、良性发展和品牌培育，也不利于保护广大消费者权益；

2.本区域范畴内多起类似商标侵权案件自行调解、和解的赔偿款亦近万元；

3.本案诉讼过程中，被告在主观上仍未认知案涉侵权行为其自身的过错；

4.涉案商标知名度高，属于全国范畴内驰名商标。

综此4点，本院酌定本案被告承担商标侵权赔偿金8000元。

以上酌定赔偿金已含对原告为维权而支出的合理费用的考虑，故原告请求的合理费用不再另行单计。

诉讼费本院也全额要求被告负担，作为侵权行为之惩戒。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店（经营者谢云飞）于本判决生效之日起停止销售侵害第3635192号注册商标的商品；

二、被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店（经营者谢云飞）于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南白药集团医药电子商务有限公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计8000元；

三、驳回原告云南白药集团医药电子商务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品店（经营者谢云飞）应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取275元，由被告绍兴市柯桥区夏履谢云飞副食品���（经营者谢云飞）负担，限在本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　陈　良二〇一八年三月二十八日书记员　陈玉洁附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品。

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款（2013年8月30日第���次修正前商标法）规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。