湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3147号上诉人（原审被告）：魏淑华，女，1965年9月2日出生，汉族，系湖北省应城市福冈全自动麻将桌经营部负责人，住湖北省应城市。

委托诉讼代理人：胡志平（系魏淑华配偶），住湖北省应城市。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马吉芬，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。

上诉人魏淑华因与被上诉人浙江松���机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初80号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人魏淑华及其委托诉讼代理人胡志平，被上诉人浙江松冈公司的委托诉讼代理人马吉芬均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

魏淑华上诉请求：撤销一审判决，驳回浙江松冈公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由浙江松冈公司负担。

事实和理由：1.一审判决认定魏淑华构成侵权的证据不足，被控侵权商品上没有销售标签，且本案没有图片和文字资料证明魏淑华实施了侵权行为。

2.工商行政管理部门的处理不合法，未向魏淑华送达责令改正通知书。

3.工商行政管理部门已对本案的被控侵权行为作出了处罚决定，至今魏淑华未销售被控侵��产品，应当适用一事不再罚原则。

浙江松冈公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令魏淑华立即停止对涉案“雀友”商标专用权的侵害和销毁库存。

2.判令魏淑华赔偿浙江松冈公司经济损失32000元（人民币，下同）。

3.判令魏淑华承担浙江松冈公司为制止侵权的合理支出5000元。

4.判令魏淑华承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司向国家工商行政管理总局申请“雀友QUEYOU”文字加拼音商标注册并获得核准注册，注册号为1110578，核定使用类别为第28类：麻将。

该商标续展注册有效期至2017年9月27日。

2008年3月14日，经国家商标局核准该商标转让给松冈机电（中国）有限公司。

2010年10月8日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2008年1月7日，魏国华向国家工商行政管理总局申请“雀友”文字商标注册并获得核准注册，注册号为4100197，核定使用类别为第28类：全自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌（截止）。

该商标注册有效期限自2008年1月7日至2018年1月6日。

同年3月14日，魏国华将该商标转让给松冈机电（中国）有限公司。

2009年1月21日，松冈机电（中国）有限公司向国家工商行政管理总局申请“雀友”图文商标注册并获得核准注册，注册号为4519890，核定使用类别为第28类：全自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌（截止）。

该商标注册有效期限自2009年1月21日至2019年1月20日。

2017年3月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订《商标普通许可使用及授权书》，有效期为2017年3月1日至2018年2月28日止，许可浙江松冈公司使用其名下所有注册商标，并授权浙江松冈公司以其自己名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权等合法权利。

2015年11月18日，浙江松冈公司经调查发现魏淑华在位于湖北省××古城大道××号的麻将机店销售标有“上海雀友”的麻将机，认为该行为侵犯其注册商标专用权，遂向湖北省应城市工商行政管理局举报。

湖北省应城市工商行政管理局经调查，发现魏淑华销售的标有“上海雀友”两台麻将机涉嫌侵犯浙江松冈公司注册商标专用权。

2016年2月5日，湖北省应城市工商行政管理局作出应工商处字（2015）67号行政处罚决定书，认定魏淑华的上述行为构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为，作出如下处罚：责令立即停止侵权行为，罚款600元。

该行政处罚决定书已生效。

一审法院认为，松冈机电（中国）有限公司是“雀友QUEYOU”文字加拼音商标、“雀友”文字商标、“雀友”图文商标的注册权人，其在注册有效期限内，对所注册的商标在核定使用商品范围内依法享有专用权。

魏淑华在其经营的门店销售标注“上海雀友”的麻将机，其销售的麻将机上，“上海雀友”字样标注于显目位置，构成商标性使用，且上述标识将松冈机电（中国）有限公司的“雀友”注册商标嵌入其中，容易引起消费者误认，魏淑华销售的麻将机属于侵犯松冈机电（中国）有限公司注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第三项的规定，魏淑华的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成对松冈机电（中国）有限公司注册商标专用权的侵权。

浙江松冈公��作为涉案注册商标的许可使用人以及维护注册商标权益的受托人，有权以自己名义起诉并索赔。

魏淑华对其侵犯“雀友”注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

根据商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

现浙江松冈公司未举证证明因魏淑华侵权而造成的实际损失，也未能证明魏淑华的违法所得及“雀友”注册商标许可使用费标准。

因此，本案的赔偿数额，依法酌定。

一审法院综合考虑“雀友”商标的知名度、魏淑华门店经营规模、销售侵权产品的销售范围、主观恶意程度，以及浙江松冈公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定魏淑华赔偿浙江松冈公司经济损失9500元（包括合理支出的费用）。

浙江松冈公司请求判令魏淑华停止侵权及销毁库存侵权商品，因魏淑华销售侵权商品麻将机的行为已经工商行政管理部门责令改正，停止了侵权行为，且浙江松冈公司未提供证据证明魏淑华有继续销售侵权商品行为及存在其他库存侵权商品的事实，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，浙江松冈公司关于主张魏淑华赔偿其经济损失及制止侵权行为的支出中的合理部分，一审法院予以支持，对超出合理费用的部分不予支持；

浙江松冈公司主张魏淑华销毁库存侵权商品的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。

依照商标法第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人��共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、魏淑华赔偿浙江松冈公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计9500元，于判决生效后十日内支付；

二、驳回浙江松冈公司的其他诉讼请求。

如果魏淑华未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费725元，由浙江松冈公司负担225元，由魏淑华负担500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人浙江松冈公司提交了一份证据：松岗机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订的《商标普通许可使用及授权书》，拟证明浙江松冈公司打假、维权和起诉均在有效期内。

经庭审质证，魏淑华对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对该证据予以采信。

上诉人魏淑华未提交新证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权有效期为2015年7月1日至2019年6月30日止，许可浙江松冈公司使用松岗机电（中国）有限公司名下所有注册商标，并授权浙江松冈公司以自己名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权等合法权利。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：魏淑华的行为是否侵犯浙江松冈公司的商标权。

针对上述焦点问题，本院评判如下：浙江松冈公司依法享有第1110578号“”、第4519890“”、第4100197“”注册商标的专用权，且上述商标目前处于有效期内，��法受法律保护。

浙江松冈公司主张，其提交的湖北省应城市工商行政管理局作出的应工商处字（2015）67号行政处罚决定书、现场笔录、询问笔录可以证明魏淑华经营的福冈麻将机店销售了被控侵权商品。

魏淑华则辩称，被控侵权商品上没有销售标签，现有证据不足以证明其实施了侵权行为，工商机关未向魏淑华送达责令改正通知书。

本院认为，询问笔录明确记载，2015年11月18日湖北省应城市工商行政管理局检查魏淑华经营的福冈麻将机店时，查获两台标注“上海雀友”标识的待售自动麻将机，且魏淑华陈述其以1480元的价格对外销售。

现场笔录中所附照片也显示，被控侵权商品上使用了“雀友QUEYOU”标识。

询问笔录和现场笔录均有魏淑华本人签名，虽然魏淑华辩称该签名系其店内员工代签，但未提交证据证明，故该主张不能成立。

浙江松冈公司提交的证据���以证明魏淑华经营的福冈麻将机店销售了标有“上海雀友”标识的麻将机，魏淑华主张现有证据不足以证明其实施了侵权行为的上诉理由不能成立。

关于魏淑华提出被控侵权商品上没有销售标签的上诉理由，本院认为，陈列于福冈麻将机店内的商品均系待售商品，不论被控麻将机上有无销售标签，均无法否定魏淑华实施了销售侵权商品的事实，故该项上诉理由不能成立。

至于魏淑华提出工商机关未向其送达责令改正通知书即直接处罚不当的上诉理由，本院认为，工商机关是否送达责令改正通知书与本案侵害商标权纠纷无关，应工商处字（2015）67号行政处罚决定书已经生效，可以作为本案认定侵权事实的依据。

商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，湖北省应城市工商行政管理局在福冈麻将机店内查获被控侵权商品，该商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，且经鉴定不是浙江松冈公司生产的麻将机，却使用了与浙江松冈公司注册商标相同和近似的标识，在没有证据证明福冈麻将机店获得了商标权人授权的情况下，福冈麻将机店的销售行为属于侵犯浙江松冈公司商标专用权的行为。

关于魏淑华主张被控侵权商品已经过行政处罚不应再罚的上诉理由，本院认为，行政处罚与民事赔偿不属于一事不再罚的范畴，该项上诉理由不能成立。

综上所述，魏淑华的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由魏淑华负担。

本判决为终审判决。