中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终432号上诉人（原审被告）：义乌市铂锶电子厂，住所地中华人民共和国浙江省义乌市上溪镇兴荣路。

负责人：楼春桦。

委托诉讼代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈杰，男，1983年3月11日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：何碧珩，杭州天昊专利代理事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：BTSR国际股份公司，住所地意大利共和国瓦雷泽奥尔吉阿特奥洛纳21057，圣丽塔路。

法定代表人：蒂齐亚诺·巴里亚。

委托诉讼代理人：艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王淼，上海恒峰律师事务所律师。

上诉人义乌市铂锶电子厂（以下简称铂锶电子厂）、陈杰与被上诉人BTSR国际股份公司（以下简称BTSR公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6879号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

铂锶电子厂上诉请求：1.依法撤销（2017）浙0782民初6879号民事判决书，驳回被上诉人BTSR公司的所有诉讼请求；

2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人BTSR公司承担。

事实和理由：一、原审法院认定上诉人铂锶电子厂具有生产行为，属事实认定不清。

上诉人铂锶电子厂向法院提供了案外人于志忠授权上诉人销售的证明，向法院出示了专利授权许可证书、案外人于志忠申请的专利以及于志忠的身份证复印件。

上述证据足以证明，铂锶电子厂相信案外人于志忠拥有被诉侵权产品的专利，并从事了销售案外人于志忠专利产品的行为。

二、原审法院事实认定不清。

上诉人铂锶电子厂将案外人于志忠生产的被诉侵权产品销售给陈杰，并在销售中出示了专利授权书，然后由陈杰再次销售，上诉人铂锶电子厂在该交易中赚取差价获利。

由此陈杰同样不知销售的被诉侵权产品侵犯了被上诉人BTSR公司的专利权，且其产品来源于上诉人铂锶电子厂。

一审庭审中，上诉人铂锶电子厂同样对该事实进行了自认，而原审法院却对此做出了完全相反的认定。

三、作为一般的销售商，上诉人铂锶电子厂在销售被诉侵权产品的过程中已经履行了足够高的注意义务。

在一审开庭时，也向法院举证了其产品的合法来源。

因此，上诉人铂锶电子厂不应承担赔偿责任，且涉案专利已过期。

综上，请求依法改判，支持铂锶电子厂的上诉请求。

BTSR公司辩称，一审判决认定事实清楚，铂锶电子厂的上诉事实与理由均不成立。

铂锶电子厂具有生产行为，且其未提供任何产品来源的证明。

其余答辩意见与一审庭审意见一致。

陈杰辩称，同意铂锶电子厂的上诉请求、事实及理由。

陈杰上诉请求：1.依法撤销（2017）浙0782民初6879号民事判决书中对于陈杰的判决，驳回被上诉人BTSR公司的所有诉讼请求；

2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人BTSR公司承担。

事实和理由：一、原审法院事实认定不清。

铂锶电子厂将案外人于志忠生产的被诉侵权产品销售给陈杰，并在销售中向陈杰出示了专利授权证书，然后由陈杰再次销售。

陈杰并不知销售的被诉侵权产品侵犯了被上诉人BTSR公司的专利，且其产品来源于铂锶电子厂。

一审庭审中，铂锶电子厂同样对该事实进行了自认，而原审法院却对此做出了完全相反的认定。

二、作为一般的销售商来说，陈杰在销售被诉侵权产品过程中已经履行了足够高的注意义务。

在一审开庭时，铂锶电子厂也向法院举证了其产品的合法来源，并对于陈杰的产品来源予以自认。

因此，陈杰不应承担赔偿责任，一审判赔金额过高。

综上，请求依法改判，支持陈杰的上诉请求。

BTSR公司辩称，陈杰的上诉理由与事实均不能成立，陈杰未提供任何证据证明其产品具有合法来源，也无证据证明其已履行了足够高的注意义务。

其余答辩意见同一审庭审意见。

铂锶电子厂辩称，同意陈杰的上诉请求、事实及理由。

BTSR公司向一审法院起诉请求判令：1.铂锶电子厂立即停止生产侵害BTSR公司专利号为ＺＬ20073029××××.7的外观设计专利权产品的行为；

2.陈杰立即停止销售、许诺销售侵害BTSR公司专利号为ＺＬ20073029××××.7的外观设计专利权产品的行为；

3.铂锶电子厂、陈杰连带赔偿BTSR公司经济损失人民币50万元（包含合理费用）。

一审法院认定事实：BTSR公司系专利号为ＺＬ20073029××××.7、名称为“纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）”的外观设计专利权人，该专利现处于有效状态。

2017年3月17日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具检索报告，结论为未检索到与本案专利相同或相近似的外观设计。

《纺织工业》杂志曾多次对BTSR公司的专利产品刊载广告。

BTSR公司的委托代理人在义乌市佛堂镇××佛路××号的办公场所购得被诉侵权产品两件，该两件被诉侵权产品装在一只箱子中，箱子外部标有“PTSR”、“高速恒定纱线送纱器”等字样，并现场取得出货单一份、产品宣传资料一份和名片两张，被诉侵权产品背面标有“PTSR”标识。

该店铺系由陈杰经营，其在店内销售被诉侵权产品等产品。

铂锶电子厂及其负责人曾向国家商标局申请“PTSR”、“BRBR及图”商标，后因BTSR公司提出无效宣告请求而被国家商标评审委员会裁定无效。

BTSR公司为本案委托了律师进行取证，并支出差旅费人民币581.50元（未包含第二次开庭差旅费用）及公证费人民5000元。

BTSR公司为购买被诉侵权产品花费人民币2600元。

因被诉侵权产品上标有“PTSR”标识、铂锶电子厂的负责人曾向国家商标局申请并获得核准注册“PTSR”商标（后被无效）、庭审中铂锶电子厂认可陈杰系其销售商并认可其销售过被诉侵权产品、铂锶电子厂未提供证据证明被诉侵权产品的合法来源，一审法院认定被诉侵权产品系由铂锶电子厂生产。

经一审庭审比对，BTSR公司专利产品为纺织一体机，其整体呈现两头尖中间宽的造型。

从主视图看，其上部呈圆弧形，头部有一结构突出于机身，该结构下面机身上有一类三角形造型，该三角上有两个圆形凹孔，三小下部有一圆形凸起，该圆形凸起外部呈波浪状，中间有一圆形突出部，突出部边上环绕有圆孔及喷泉状图案，该圆形下面有一长方形屏幕，屏幕下方左部有竖形排列的三个按钮，右部有斜形的两排凸起；

从后视图看，BTSR公司专利产品上部有圆形造型，圆形上有环形的凹槽，中部有一扁平长方形插槽，下部有一竖形较浅凹槽，该凹槽内又有两个“凸”形凹槽；

从左视图看，BTSR公司专利产品侧面有两个圆孔，从俯视图看，BTSR公司专利产品顶部前侧有三个圆形孔及一长条形缺口。

经比对，被诉侵权产品外观与BTSR公司专利产品的外观基本相同。

一审法院认为，BTSR公司依法享有专利号为ＺＬ20073029××××.7、名称为“纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）”的外观设计专利权，该专利权合法有效，应受法律保护。

外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

经庭审比对，被诉侵权产品也系纺织一体机，与BTSR公司专利产品类别相同，其外观设计与BTSR公司涉案外观设计专利基本相同，已落入了涉案专利的保护范围。

铂锶电子厂未经BTSR公司许可，生产落入涉案专利权保护范围的产品，陈杰未经BTSR公司许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对BTSR公司享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

BTSR公司要求铂锶电子厂、陈杰立即停止侵害BTSR公司涉案外观设计专利权的产品的行为并赔偿损失的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。

关于赔偿责任，因BTSR公司未提供其因铂锶电子厂、陈杰侵权所受到的损失或铂锶电子厂、陈杰因侵权所获得的利益的确切依据，一审法院根据BTSR公司选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、铂锶电子厂、陈杰侵权的性质和情节等因素，确定铂锶电子厂应负的赔偿责任为人民币9万元（包含合理费用）；

陈杰应负的赔偿责任为人民币2万元（包含合理费用）。

BTSR公司诉请要求铂锶电子厂、陈杰共同承担赔偿责任，但铂锶电子厂、陈杰的行为并不构成共同侵权，故一审法院判令两者分别承担责任。

BTSR公司还请求判令陈杰停止许诺销售被诉侵权产品的行为，但并未提供证据证明陈杰存在上述行为，一审法院对该诉请不予支持。

陈杰经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席审理。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、铂锶电子厂立即停止生产侵害专利号为ＺＬ20073029××××.7、名称为“纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）”的外观设计专利权产品的行为；

二、陈杰立即停止销售侵害专利号为ＺＬ20073029××××.7名称为“纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）”的外观设计专利权产品的行为；

三、铂锶电子厂于一审判决生效后七日内赔偿BTSR公司经济损失人民币9万元（包括BTSR公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、陈杰于一审判决生效后七日内赔偿BTSR公司经济损失人民币2万元（包括BTSR公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

五、驳回BTSR公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理人民币费8800元，由BTSR公司负担人民币3344元，由铂锶电子厂负担人民币4547元，由陈杰负担人民币909元。

二审中，上诉人陈杰向本院提交了如下证据：1.证明书；

2.专利授权许可书；

3.证据2所载的许可专利的公开文件；

证据1-3，拟证明上诉人陈杰在销售涉案产品时尽了必要的注意义务，上诉人陈杰销售的涉案产品具有合法来源。

被上诉人BTSR公司对上诉人陈杰提交证据的质证意见为：对证据1真实性予以认可，该份证据是由铂锶电子厂出具，其自称涉案产品均为其生产，即铂锶电子厂承认其具有生产行为，此外，该份证明出具时间是2017年12月18日，在一审判决之后出具，并不能达到证明陈杰在销售涉案产品的时候已尽到了合理的审查义务；

对证据2、3，铂锶电子厂于一审时已提交，质证意见同一审质证意见一致。

上诉人陈杰提交的证据不能够证明其具有合法来源，现有证据系不符合交易习惯的相关证据，达不到法定的合法来源构成要件。

上诉人铂锶电子厂对陈杰提交证据的质证意见为：对证据1-3均予以认可，认可陈杰的产品来源于铂锶电子厂，认可陈杰系铂锶电子厂的经销商，委托陈杰代卖被诉侵权产品，根据销售的数量给以返利。

经审查，对上诉人陈杰提交的证据1的真实性，本院予以确认，该份证明中铂锶电子厂自认其具有生产行为，对此，本院予以认定；

对证据2、3，一审时铂锶电子厂已作为证据向法院提交，该两份证据仅能证明案外人于志忠向铂锶电子厂负责人楼春桦的授权情况，并不能达到陈杰证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源的证明目的。

上诉人铂锶电子厂、被上诉人BTSR公司未向本院提交证据。

二审另查明，涉案专利的申请日为2007年12月25日，专利权期限为十年，自申请日起算，现涉案专利已过保护期限。

本院认定的其他事实与原判认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、铂锶电子厂是否存在生产行为；

二、铂锶电子厂、陈杰的合法来源抗辩是否成立。

关于争议焦点一。

1.从公证保全的被诉侵权产品看，被诉侵权产品的外包装箱上、被诉侵权产品上、产品宣传册上均标示有“PTSR”标识；

2.铂锶电子厂的负责人曾向国家商标局申请并获得核准注册“PTSR”商标（后被无效），“PTSR”商标为铂锶电子厂所有；

3.二审庭审中，铂锶电子厂自认存在委托加工行为，且其二审中出具的证明中也载明被诉侵权产品为其生产；

4.从铂锶电子厂工商登记的经营范围看包括加工、销售。

综上，应认定涉案被诉侵权产品为铂锶电子厂生产。

关于争议焦点二。

铂锶电子厂为证明其具有合法来源，提供了专利授权许可书、专利证书、专利权人身份证复印件予以证明，但其提供的证据中专利号为“ZL201430390819.4”的外观设计专利的申请日晚于BTSR公司享有的涉案专利的申请日，铂锶电子厂提供的证据仅能证明案外人于志忠就其享有的专利号为“ZL201430390819.4”的外观设计专利向铂锶电子厂负责人楼春桦进行授权的情况，并不足以证明被诉侵权产品的合法来源。

关于陈杰所提合法来源抗辩的问题，被诉侵权产品的生产者与销售者应就各自的行为分别承担举证责任及法律责任，本案中在已确认被诉侵权产品的生产者的情况下，并不能免除销售者提供合法来源的举证责任，也不能因生产者已承担了赔偿责任，就免除合法来源抗辩不成立的销售者的赔偿责任。

本案中通过前述对上诉人陈杰所提供证据的分析认定，陈杰未能举证证明被诉侵权产品的合法来源，其应承担停止侵权并赔偿相应经济损失的民事责任。

关于赔偿金额，因BTSR公司未提供其因铂锶电子厂、陈杰侵权所受到的损失或铂锶电子厂、陈杰因侵权所获得的利益的确切依据，一审法院根据BTSR公司选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、铂锶电子厂、陈杰侵权的性质和情节等因素确定判赔金额，并无不当。

此外，由于本案二审中，涉案专利已过保护期限，故判决铂锶电子厂、陈杰停止侵害涉案外观设计专利权已无必要。

综上，上诉人铂锶电子厂所提涉案专利已过保护期限的上诉理由成立，本院予以支持；

上诉人铂锶电子厂、陈杰所提其他上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

原判适用法律正确、审判程序合法，鉴于二审中出现的新的事实，对原审判决实体处理部分，予以调整。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6879号民事判决第一项、第二项；

二、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6879号民事判决第三项、第四项、第五项。

二审案件受理费人民币2350元，由上诉人义乌市铂锶电子厂负担人民币2050元，由上诉人陈杰负担人民币300元。

本判决为终审判决。