浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终802号上诉人（原审原告）：诸建华，男，1978年3月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何向阳，浙江泽厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：松阳县孙娟土特产店，经营地址浙江省松阳县象溪镇安置小区*期。

经营者：罗继勇，男，1987年12月18日出生，汉族。

户籍所在地浙江省松阳县，现住浙江省松阳县。

委托诉讼代理人：张笑俏，浙江晟耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜伟红，浙江晟耀律师事务所律师。

上诉人诸建华因与被上诉人松阳县孙娟土特产店（以下简称土特产店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11民初562号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。

上诉人诸建华及其委托诉讼代理人熊惠斌，被上诉人土特产店的委托诉讼代理人张笑俏、杜伟红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

诸建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判土特产店立即停止侵权，并承担上诉人为制止侵权所支出的合理费用2720元。

事实和理由：1.一审判决适用法律错误。

本案的争议焦点应是“是否构成合理使用”，而一审却离开上诉人的诉请审理“是否构成商标使用”，即上诉人以《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条为请求权基础，土特产店以该条例第五十九条第一款抗辩，一审判决却援引《中华人民共和国商标法》第四十八条为依据。

2．一审判决以未经查证且明显矛盾的网络文字信息作为审理查明的事实，属认定事实错误。

3．一审判决认定土特产店使用“绿萝花”出于善意不当。

土特产店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。

诸建华一审起诉请求：1.土特产店立即停止在其淘宝网店宣传其商品结香花茶时使用与诸建华注册商标“绿萝花”相同或者近似的名称，停止将与诸建华注册商标“绿萝花”相同或者近似的标志用作其网页的商品装潢。

2．土特产店承担诸建华为制止侵权提起本案诉讼所支付的合理费用2720元。

一审法院认定事实：2017年1月4日，诸建华取得注册号为第17894862号的“绿萝花”文字商标，核定使用商品／服务项目为第30类（国际分类：30）：菊苣（咖啡代用品）；

茶；

红糖；

甜食（糖果）；

饼干；

谷粉制食品；

谷粉制食用面团；

豆粉；

食用淀粉（截至）。

商标有效期至2027年1月13日。

2017年5月2日，诸建华向浙江省绍兴市上虞公证处提出申请办理保全证据公证。

同年5月3日上午，在公证人员的监督下，诸建华登录“www.taobao.com”网站，以“春雷霹雳”的帐户名下单、付款。

2017年5月2日，诸建华向浙江省绍兴市上虞公证处提出申请对收货行为办理保全证据公证。

同年5月4日下午，在公证人员的监督下，诸建华从一男性快递人员处签收一个纸箱装的邮件（百世快递单号：70006105303076，收件人：诸建华，159××××4048，浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛大厦5；

寄件人：淘到你了，151××××7729，浙江省丽水市松阳县西屏街道）；

诸建华现场签收该邮件，接着，诸建华将该纸箱打开，从纸箱内取出二袋“绿萝花茶”；

后诸建华将其中一袋“绿萝花茶”放回原纸箱以粘贴浙江省绍兴市上虞公证处封签纸的方式进行封存，浙江省绍兴市上虞公证处公证员与诸建华在封签处签名。

该装有物品的纸箱现场交诸建华，另外一袋“绿萝花茶”由公证员封某浙江省绍兴市上虞公证处档案袋中，由公证员与诸建华在封签处签名后，由公证员带走。

土特产店在其经营的淘宝店铺“江南艺品香茶农直销网店”销售网页上有多处使用“绿萝花”、“绿萝花茶”文字。

中国知网有多篇文献涉及一种藏药绿萝花的研究的记载，包括“藏药绿萝花为天南星科喜林芋属植物绿萝花Scindapsusaureus(LindenexAndre)Engl的干燥花蕾，花蕾呈松球状，表面披护一层淡绿色茸毛”、“绿萝花为瑞香科结香属植物滇结香的花蕾”等。

拉萨市质监局于2006年9月对当地土特产店进行检查，检查的土特产中包括绿萝花100余批次。

通过互联网搜索，能得到绿萝花的相关信息。

另查明，诸建华为本案诉讼支付了公证费2720元。

一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：土特产店销售被诉侵权产品、在其淘宝店铺网页上使用“绿萝花”文字的行为是否侵害诸建华第17894862号注册商标专用权。

诸建华注册的第17894862号“绿萝花”文字商标尚在法律保护期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”、第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”被诉侵权产品与诸建华上述商标的核准使用商品属于同类，因此诸建华关于土特产店侵害其注册商标专用权的主张是否成立，关键在于判断土特产店在其经营的淘宝网店铺网页上使用“绿萝花”文字的行为是否构成商标的使用。

经审查，土特产店在其淘宝店铺中使用“绿萝花”文字的方式主要包括，在店铺页面左边的宝贝分类中有“绿萝花”一类、在销售的产品图片下方标注“西藏绿萝花茶绿萝花茶西藏野生雪丽花绿罗花可搭配桑叶茶番石榴500g”、产品介绍中标注“绿萝花茶”，而诸建华从土特产店店铺中购买的被诉侵权产品为散装包装，产品包装上无任何标识。

诸建华主张“绿萝花”为植物绿萝的花，土特产店销售的产品为结香而非绿萝的花，土特产店却将其标注为“绿萝花”是对诸建华案涉注册商标的侵权，该院认为，绿萝所开的花可称其为绿萝花，但土特产店提供的证据也足以证明“绿萝花”是西藏等地的一类植物，并非单指植物绿萝所开的花，且土特产店所销售的产品属于结香还是其他植物、土特产店的标注是否为其销售的产品的真实状态并不属于本案商标侵权认定的范围，故对诸建华的该主张不予支持。

一审法院认为，土特产店上述使用“绿萝花”文字的行为是为了表明其所销售的商品的类型、类别，该“绿萝花”文字在此处代表一种植物的种类，土特产店以其作为对销售的产品的介绍，在字体、大小等方面并未突出使用“绿萝花”文字，故土特产店的使用并非将“绿萝花”文字作为其商品的商标使用从而标识商品来源，也不会使消费者将其销售的产品误认为来源于诸建华，土特产店也不存在恶意使用“绿萝花”商标的主观故意。

综上，土特产店使用“绿萝花”的行为具备使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品三个要件，故虽然土特产店使用的“绿萝花”文字与诸建华案涉注册商标相同，但其使用行为不构成商标意义上的使用，诸建华关于土特产店侵害其第17894862号注册商标专用权的诉讼主张不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年10月23日判决驳回诸建华的诉讼请求。

案件受理费100元，由诸建华负担。

二审中，诸建华向本院提交了西宁市市场监督管理局2017年9月26日的《行政复议决定书》和西宁市城中区食品药品和市场监督管理局同年12月21日给诸建华的“投诉举报处理结果再次回复”各一份，拟证明：诸建华以西宁鼎草堂商贸有限公司（以下简称“鼎草堂”）将销售的结香花标注为“绿萝花”，涉嫌侵犯商标专用权为由，向西宁市城中区食品药品和市场监督管理局投诉举报。

该局作出《投诉举报处理结果回复》，认为不构成侵权和虚假宣传。

诸建华不服，向西宁市市场监督管理局申请行政复议。

西宁市市场监督管理局作出行政复议决定认定，鼎草堂将诸建华的注册商标“绿萝花”作为其销售的结香花（茶）的商品名称在商品标识上标注使用，存在侵犯注册商标专用权行为；

将原产于浙江的结香花（茶）的产地标注为西藏，存在伪造产地行为。

故决定撤销城中区食品药品和市场监督管理局的回复，责令该局对诸建华的投诉举报进行处理。

城中区食品药品和市场监督管理局据此再次回复称：该局再次进行调查并做出决定，责令鼎草堂停止侵权行为，已正确标注为“结香花”；

责令鼎草堂停止虚假标称西藏原产地，已正确标注为“浙江丽水”。

土特产店对诸建华提交证据的真实性无异议，但认为与本案的待证事实无关联性，因为本案中土特产店仅仅是将“绿萝花”作为产品名称使用，而行政复议决定书中所认定的是作为产品标识使用，两者的事实不同。

土特产店向本院提交了三份证据材料：一是青海省工商行政管理局2017年10月25日致丽水市中级人民法院《关于“绿萝花”通用名称问题说明函》；

二是云南省工商行政管理局2017年10月12日致青海省工商行政管理局《关于“绿萝花”通用名称问题的复函》；

三是腾冲市野生动植物保护管理办公室2017年10月10日《关于“滇结香”在腾冲分布的情况说明》。

拟证明：“绿萝花”系滇结香的别名即通用名称，在云南腾冲地区西部、北部有大量野生分布和人工栽培，在西北地区作为一种茶饮原料普遍销售；

青海省工商行政管理局及云南省工商行政管理局已向国家工商行政管理总局商标局提出撤销“绿萝花”商标的申请。

诸建华对青海省工商行政管理局的说明函的“三性”均提出异议，认为该函的抬头是给丽水市中级人民法院的，未依法定程序出具，且所涉情况仅指云南腾冲地区，没有普遍证明力；

对云南省工商行政管理局的复函及腾冲市野生动植物保护管理办公室的情况说明的证明力亦不予认可。

经审查，双方当事人二审所提交的相关证据材料，均系相关行政监管部门依其职权作出的行政法律文书或公函，本院对其真实性予以确认，但是否能够证明双方当事人拟证明的事实，还需要结合本案案情和其他证据材料综合分析。

本院对一审判决认定的案件事实予以确认。

另查明，在相关药典中，并未发现有藏药“绿萝花”的记载；

据《中国植物志》的记载，绿萝系天南星科麒麟叶属的植物，而结香系瑞香科结香属的植物；

根据相关学术论文记载，参照云南省腾冲市野生动植物保护管理办公室出具的《关于“滇结香”在腾冲分布的情况说明》，在我国藏区，确有将滇结香称为“绿萝花”的叫法。

本院认为，本案二审的争议焦点是：土特产店在其淘宝店铺中使用“绿萝花”文字的行为是否侵害了诸建华的涉案注册商标专用权。

本案中，土特产店确实在其网络店铺中将所销售的结香花（茶）标注为“绿萝花”“绿萝花茶”或“西藏绿萝花茶”，但其仅仅是作为对所销售的产品本身进行介绍，也就是指其所销售的商品本身叫“绿萝花（茶）”，并没有将“绿萝花”作为区分其商品来源标识的主观意图，也没有突出使用“绿萝花”文字，因此不应认定为商标意义上的使用。

土特产店在其网店中所销售的“绿萝花”茶为散装包装，产品包装上无任何标识。

从在案证据看，其他网店中将相同产品标注为“绿萝花”茶进行销售的不在少数。

虽然现有证据尚不足以认定“绿萝花”已成为结香花的通用名称，但确实在一定地域范围内存在将滇结香称为“绿萝花”的现象。

诸建华所注册的“绿萝花”商标是一个纯文字商标，该注册商标的显著性弱、知名度低，而土特产店将“绿萝花”作为商品名称使用，客观上不会产生误导公众的效果。

故一审法院以土特产店对“绿萝花”文字的使用行为不构成商标意义上的使用为由，对诸建华关于土特产店侵害其注册商标专用权的诉讼主张不予支持，并无不当。

但需要另行指出的是，从植物学来看，绿萝与结香分属不同的科属，将结香花称作为“绿萝花”有违科学，可能造成植物分类上的混乱，土特产店有必要进一步规范产品名称以避免混乱以及引发是否侵权的讼争。

综上，诸建华的上诉理由不能成立，不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人诸建华负担。

本判决为终审判决。