陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终40号上诉人（一审被告）：陆伟彤。

被上诉人（一审原告）：王五岳。

委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人陆伟彤因与被上诉人王五岳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初527号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人陆伟彤，被上诉人王五岳委托诉讼代理人黄振东、李晓丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人陆伟彤上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初527号民事判决；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：1、被上诉人当庭展示的公证封存的涉案侵权产品与购物票据中记载的内容不符，不能证明系上诉人所销售的产品。

2、即使上诉人销售了涉案侵权产品，但该产品具有合法来源。

被控侵权产品系从杭州爱色丽装饰材料有限公司（以下简称爱色丽公司）所购，上诉人提交的证据可以佐证。

3、上诉人销售被控侵权产品在主观上无过错。

上诉人是在北京国际建筑装饰材料博览会上看到被控侵权产品，并不知王五岳是该产品外观设计的专利权人。

且上诉人向被上诉人销售的涉案产品系上诉人首次销售，并未给被上诉人造成损害，不应赔偿。

被上诉人王五岳辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

1、被上诉人当庭展示的涉案侵权产品系在公证人员的公证下从上诉人处购买，证据保全程序合法、内容客观真实。

并且上诉人在一审庭审中已认可被诉侵权产品系其销售。

2、上诉人并未提供购货发票和收据,其提供的销售订单亦无爱色丽公司盖章确认,不能证明其销售的产品有合法来源。

上诉人作为专业销售商，在参加展会时未尽到合理审查义务，存在过错。

王五岳向一审法院起诉请求：1、判令西安市未央区米粒壁纸店就2017年5月2日之前侵犯其第ZL201430236600.9号专利权的行为赔偿王五岳经济损失5万元（含王五岳因制止西安市未央区米粒壁纸店侵权行为产生的合理费用）；

2、判令西安市未央区米粒壁纸店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月14日，王五岳向国家知识产权局申请“电视背景墙（5）”外观设计专利，2015年1月21日获得授权，专利号为ZL201430236600.9。

该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

2017年4月27日，该专利年费予以缴纳。

2017年2月24日，王五岳的委托代理人惠丹、李学亮向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。

3月5日，王五岳的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市北二环大明宫建材家具商城2-A-006的“鸟语花香·壁纸”门店。

王五岳的委托代理人在该店订购了相关产品，取得了盖有“西安市未央区米粒壁纸店”印章的《鸟语花香销售定单》一张及印有“鸟语花香壁纸·布艺陆伟彤”等字样的名片一张，并向该店销售人员支付了全款。

订购产品中有一款产品的图案与涉案专利的设计图案基本相同。

购买行为结束后，公证人员与王五岳的委托代理人又于2017年3月31日到该店取走上述产品。

随后公证人员于2017年4月1日对上述所购产品进行了拍照、贴封。

对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10486号公证书。

庭审中，西安市未央区米粒壁纸店认可被诉侵权产品系其销售，但认为被诉侵权产品与王五岳涉案专利的图案不同，被诉侵权产品并未落入王五岳涉案专利的保护范围。

另，王五岳为证明其在本案中的合理费用支出，向一审法院提交了票面金额为4000元的公证费发票一张（本案主张公证费800元），及购买被诉侵权产品时支付1296元货款的销售定单一张。

庭审中，西安市未央区米粒壁纸店向一审法院提交爱色丽公司营业执照复印件一份、“爱色丽”商标注册证复印件一份、爱色丽公司授权西安市未央区米粒壁纸店销售其装饰材料商品的授权委托书及销售订单、发货单、与爱色丽公司的聊天记录截图、转账记录截图，并称因时间过长，聊天记录中的图案不能下载显示，前述证据证明被诉侵权产品系从爱色丽公司进货，即使西安市未央区米粒壁纸店构成侵权，被诉侵权产品有合法来源。

西安市未央区米粒壁纸店未向一审法院提供聊天记录、转账记录的载体予以核对。

王五岳对上述证据的真实性及证明目的均不认可。

一审法院认为，王五岳系第ZL201430236600.9号“电视背景墙（5）”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。

王五岳作为专利权人有权就他人侵害其外观设计专利权的行为提起诉讼。

围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、被诉侵权设计是否落入王五岳专利权的保护范围。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，由于被诉侵权产品为电视背景墙，其图案与王五岳专利产品的图案基本相同，因此可以认定被诉侵权设计落入王五岳涉案专利权的保护范围。

西安市未央区米粒壁纸店关于两者图案不同，被诉侵权设计未落入王五岳涉案专利权保护范围的抗辩不能成立。

二、西安市未央区米粒壁纸店的行为是否构成侵权及民事责任的承担。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，西安市未央区米粒壁纸店未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于西安市未央区米粒壁纸店实施了侵权行为，王五岳要求西安市未央区米粒壁纸店赔偿经济损失，一审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于王五岳提交的证据不足以证明其所受损失或西安市未央区米粒壁纸店获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，一审法院酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为10000元。

西安市未央区米粒壁纸店提交的证据不能证明被诉侵权产品的合法来源，其关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩，一审法院不予认可。

综上，一审法院判决如下：一、本判决生效后十日内，西安市未央区米粒壁纸店赔偿王五岳经济损失（含合理开支）10000元；

二、驳回王五岳其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由王五岳负担850元，西安市未央区米粒壁纸店负担200元。

本院二审期间，上诉人陆伟彤新提交了七组证据：证据1，英国万象天成（香港）国际实业有限公司和杭州爱色丽装饰材料有限公司共同出具的《证明》，内容为“我司于2016年4月授权给西安市未央区米粒壁纸店为我司在西安市未央区的代理经销商，西安市未央区米粒壁纸店经销商所经销的BL16037、BL16038、BL16039、BL16042编号产品系2017年3月15日从我司购买发出。

我司自2012年已开始生产上述系列产品，2012年印制的画册可以证明。

”，拟证明上诉人销售的产品具有合法来源及被上诉人的外观专利是现有设计；

证据2，英国万象天成（香港）国际实业有限公司和爱色丽公司共同出具的《证明》，拟证明上述两公司是母子公司，并参加了2012年北京展会；

证据3，爱色丽公司提供的产品画册及图片，图片即是画册中BL16037、BL16038、BL16039、BL16042型号产品图案，并加盖爱色丽公司的印章，拟证明涉案侵权产品来源于爱色丽公司；

证据4和证据5,收款凭证两张和展会照片两张，拟证明爱色丽公司于2012年已生产涉案侵权产品；

证据6和证据7，订货聊天记录、订货单和转账记录，均盖有爱色丽公司的印章，拟证明涉案侵权产品来源于爱色丽公司。

被上诉人经质证认为，对证据1、2、5、6的真实性不认可；

对证据3中的画册真实性不认可，图片真实性认可，但不认可证明目的；

对证据4真实性认可，证明目的不认可，对证据7真实性认可，证明目的不认可。

经本院审查，对证据4的真实性予以认可，关联性不予认可，因证据1加盖爱色丽公司印章，且与证据3的图片型号一一对应，且故对证据1、证据3中的图片真实性、合法性及关联性予以认可；

因证据6、7均加盖爱色丽公司印章，且能够相互印证，故对证据6、7的真实性、合法性及关联性予以认可；

其余证据本院不予认可。

综上，本院对陆伟彤提交的证据1、证据3中的图片、证据6、证据7作为新证据予以采信。

本院经审理查明，经当庭确认，西安市未央区米粒壁纸店已注销，原西安市未央区米粒壁纸店经营者陆伟彤作为本案上诉人承担相应的民事权利义务。

另查明，2017年3月8日，陆伟彤与爱色丽公司联系，购买了BL16037、BL16038、BL16039、BL16042型号的产品各两块，3月9日爱色丽公司出具了载明上述型号的订货单，并于3月15日发货。

上述产品与涉案公证书中记载所购买产品的型号、数量及样式一致，其中BL16037型号产品即为本案的被控侵权产品。

一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，王五岳系第ZL201430236600.9号“电视背景墙（5）”外观设计专利的专利权人，其专利应受法律保护。

陆伟彤销售的涉案侵权产品用于电视背景墙，其图案又与王五岳专利产品的图案高度近似，因此可以认定被诉侵权设计落入原告涉案专利权的保护范围。

陆伟彤认为公证封存的涉案侵权产品并非其销售的产品，但陆伟彤并未提交足以推翻涉案公证书的证据，且一审庭审中其认可被控侵权产品系其销售。

陆伟彤的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于陆伟彤销售的涉案产品是否具有合法来源，应否承担赔偿责任问题。

经本院审查，陆伟彤一审期间提交了订货聊天记录、订货单及转账记录，但并无爱色丽公司盖章。

本院二审期间陆伟彤提交了有爱色丽公司印章的上述证据，上述证据中所记载的产品与涉案公证书中购买的涉案侵权产品的产品型号、数量及样式一致,且爱色丽公司出具的《证明》亦能证明上述型号的产品系从其公司购买，故可以认定被控侵权产品来源于爱色丽公司。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制作并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”之规定，由于陆伟彤提供的证据足以证明涉案侵权产品来源于爱色丽公司，故其赔偿责任依法可以免除。

上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。

另外，应当说明的是，由于陆伟彤一审期间未能提交充分证据证明其主张，故本院确定一审诉讼费应由其自行承担。

综上所述，陆伟彤的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初203号民事判决；

二、驳回被上诉人王五岳的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由陆伟彤负担。

二审案件受理费50元，由陆伟彤负担。

本判决为终审判决。