广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2192号上诉人（原审被告）：广州市益家贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区石溪村涌边街19号首层。

法定代表人：邹华标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨成锋，该公司员工。

委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州市益家贸易有限公司（以下简称益家公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初413号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

益家公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回中粮公司的全部诉讼请求;3.一、二审全部诉讼费用由中粮公司承担。

事实和理由：一、益家公司所经销的产品并未侵犯中粮公司的注册商标专用权，益家公司不应承担停止销售、赔偿损失的民事责任。

益家公司经销的“华夏千年情”系列干红葡萄酒使用的“华夏千年情”注册商标是经国家商标局核准登记注册的，注册人为昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司，商标注册证编号：第1559654号，注册有效期续展至2021年4月20日，昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司对“华夏千年情”商标享有合法的注册商标专用权。

既然国家商标局将“华夏千年情”、“华夏”商标均予以核准注册，就说明不存在《商标法》规定得混淆情形。

因此，同为核准的注册商标，昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司在核准注册的范围内合法的使用该商标绝对不会因为“混淆”对其他注册商标构成侵权。

其次，同为注册商标，昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司对其所有的“华夏千年情”注册商标享有的专用权同样也受到法律保护。

如果昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司使用“华夏千年情”注册商标侵犯了中粮公司的商标专用权，反之中粮公司所使用的“华夏”注册商标也同样侵犯了昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的商标专用权。

依据一审判决认定的事实及民事诉讼证据规则，昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司起诉中粮公司侵权同样成立。

再者，按照时间逻辑，昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的“华夏千年情”商标注册时间、使用时间均先于中粮公司的“华夏”商标，如果说构成侵权，也是注册时间在后的中粮公司侵犯了昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的注册商标专用权，而不能是注册、使用在先的侵犯注册在后一方的专用权。

一审法院的判决完全忽略了以上事实，将双方置于不平等的诉讼地位差别对待。

二、退一步讲，一审法院认定将“华夏千年情”字样与第1559654号商标标识相比较，认为“华夏”标识更为显眼，“华夏千年情”商标存在“搭便车”的行为，与中粮公司的商标构成近似，由此对商品的来源产生混淆。

如果认定具有“搭便车”的行为，也应是中粮公司搭了昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的便车，因为昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的商标注册、使用在先，并且一审法院的上述认定标准没有依据法律对于“混淆”的标准进行判断。

“混淆”的判断标准应该以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条、第10条、第11条为标准。

依据上述法律的规定，判断被指控侵权的商标与注册商标是否为“近似商标”有如下标准：1.应以一般公众的一般注意力为标准；

2.应将被诉侵权的商标与原告的注册商标进行“隔离比较观察”，即不能将两个商标摆放在一起比较，而应分别观察后凭记忆印象进行比较；

3.既要对商标的整体进行对比，还要进行商标的主要部分的对比。

按照上述标准，“华夏千年情”注册商标与“华夏”注册商标无论是从文字字数、字形、读音、图形的构图，还是从立体形状、颜色组合都存在显著的区别，不可能误导一般的消费者对商品产生错误认识，从而误将昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的产品当成是中粮集团的产品购买。

另外按照“隔离比较观察”的标准对两个商标进行整体的、部分的比对就会发现，两个商标之间没有一点的相似之处，“华夏千年情”商标由五个汉字组成，产品在瓶口封帽、瓶体标签上多处使用“华夏千年情”字样，与注册商标图案进行组合，进一步加强了“华夏千年情”产品形象的辨识度。

而“华夏”商标只采用行书字体，设计简单，与“华夏千年情”商标在字体、字形、字数及文字的排放顺序上存在显著不同，只要认识汉字不需仔细辨别就可认出二者的不同，如此巨大的差别怎能产生混淆。

三、中粮公司在注册完“华夏”商标后，一直未将该商标用于干红葡萄酒的生产，至今为止在市场中根本就没有一瓶注册商标为“华夏”的干红葡萄酒在销售，因此中粮公司也就根本无法提供注册商标为“华夏”的干红葡萄酒产品与昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的“华夏千年情”干红葡萄酒进行比对。

依据《商标法》第49条第2款的规定，如注册商标没有正当理由连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

中粮公司自2007年注册该商标十年以来，一直未使用该注册商标进行产品生产，严重违反了法律的规定，益家公司将依法向商标局申请撤销该注册商标。

而且中粮公司不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到的其他损失，因此益家公司依法不承担赔偿责任。

四、按照《商标法》第64条第2款的规定，益家公司作为善意销售人销售的不是侵权产品，并且也能证明该商品是合法取得并说明提供者，不需承担赔偿责任，因此一审法院判决益家公司承担赔偿28000元经济损失违反了上述法律规定，属于适用法律错误。

中粮公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应维持一审判决，驳回益家公司的上诉请求。

理由如下：第一，经过一审庭询比对来看，涉案产品与涉案商标是构成近似的。

涉案产品“华夏千年情”商标虽然经过商标注册，但是其商标的图形主要突出的是“情”字，“情”占商标比例占到三分之二，“华夏千年”仅仅占到三分之一左右，涉案产品属于商标的不规范使用，依据商标法是不受保护的，应当依据涉案产品的图形与涉案商标直接进行比对。

第二，涉案商标注册时间的问题，中粮公司二审提交的证据证实从2000年开始，中粮公司的“华夏”商标就已经评为中国名牌，同时在2010年中粮公司取得了“华夏红”商标的，经过最高院的裁定，确定是放弃“红”字的专用权，只主张“华夏”的专用权。

第三，事实上中粮公司有实际使用涉案“华夏”商标，中粮公司二审补充提交的证据也证实涉案商标进行了实际使用。

第四，益家公司主张的合法来源抗辩不能成立，其提交的酒类随附单等相关证据的合法性、关联性均无法确定。

中粮公司向一审法院诉请：1.益家公司立即停止销售及许诺销售侵犯中粮公司第4443289号商标专用权的行为，停止销售全部涉嫌侵权商品及销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志；

2.益家公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支共50000元；

3.益家公司承担本案的诉讼费用。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十六条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、益家公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第4443289号“”注册商标专用权的葡萄酒商品；

二、益家公司在判决生效之日起10日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计28000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由中粮公司负担294元，由益家公司负担756元。

为证明其上诉主张，益家公司在二审期间提交了以下证据：证据1.广州市鹏泰贸易有限公司（以下简称鹏泰公司）销售单；

证据2.酒类流通随附单，证据3.鹏泰公司出具的《情况说明》；

以上证据1、2拟证明鹏泰公司在2015年7月8日向益家公司提供涉案被诉侵权“华夏千年情（三星）”葡萄酒产品；

证据4.鹏泰公司的企业信用信息公示报告，拟证明鹏泰公司合法成立并存续；

证据5.广州市万仓隆贸易有限公司（以下简称万仓隆公司）的企业信用信息公示报告，拟证明万仓隆公司合法成立并存续，下属有大石店、益家店、益家店、平沙店，其与供货商签署《购销合同》指定向“益家店”供货；

证据6.购销合同；

证据7.发票及发票对应的货物清单；

以上证据6-7证明鹏泰公司与万仓隆公司签署《购销合同》，鹏泰公司为万仓隆公司关联的四家下属门店（包括益家店）供货，包括涉案被诉侵权葡萄酒产品；

证据8.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司出具的《关于华夏千年情（三星）葡萄酒的说明》，证明昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司明确表示涉案“华夏千年情（三星）”葡萄酒是其生产产品；

证据9.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《营业执照》公证书（2017）昌证民字第1885号；

证据10.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《全国工业产品生产许可证》公证书（2017）昌证民字第1883号；

证据11.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《质量管理体系认证证书》公证书（2017）昌证民字第1882号；

证据12.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《HACCP体系认证证书》公证书（2017）昌证民字第1886号；

证据13.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《中国商品条码系统成员证书》公证书（2017）昌证民字第1887号；

证据14.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《河北省优质产品证书》公证书（2017）昌证民字第1884号；

证据15.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《第1559654号商标注册证》公证书（2017）昌证民字第1889号；

证据16.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司《河北省著名商标证书》公证书（2017）昌证民字第1881号；

证据17.“华夏千年情”葡萄酒绿色食品证书；

以上证据9-17拟证明：1.涉案被诉侵权产品的生产商昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司系合法注册、经营，具有相应的生产经营许可及资质；

2.涉案产品生产商昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司具有完善的质量管理体系，建立的质量管理体系符合“ISO9001:2008GB/T19001-2008”标准,认证范围为“干红、干白葡萄酒的生产”；

3.涉案产品生产商昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司建立的危害分析与关键控制点（HACCP）体系符合规范要求，通过认证的范围为“干红、干白葡萄酒的生产”；

4.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司生产的酒类产品不仅符合国家葡萄酒绿色食品标准，有较高品质，而且在2008年“华夏千年情”葡萄酒系列产品获得优质产品证书；

5.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司的《中国商品条码系统成员证书》显示其厂商识别代码为“69388185”，涉案被诉侵权产品标识上的产品条码出现在购物小票上，产品条码前八位正是“69388185”，证实涉案被诉侵权产品为昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司生产；

6.生产商昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司于2001年4月就已注册使用“华夏千年情”文字及图形商标，中粮公司的“华夏”注册商标是在昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司注册了“华夏千年情”文字及图形商标六年之后（即2007年8月）才申请注册的，申请注册时间在后；

7.“华夏千年情”商标获得了河北省著名商标称号；

证据18.关于第1559654号第33类“华夏千年情”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，证明中粮公司在2016年9月22日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司第1559654号第33类“华夏千年情”商标在白酒等全部核定使用商品上的注册，其申请不成立，已依法被驳回；

证据19.中粮公司官网关于“中粮酒业”网页内容；

证据20.百度搜索“华夏干红葡萄酒”显示的图片；

证据21.百度搜索“华夏葡萄酒”网页显示内容；

以上证据19-21拟证明：1.中粮公司官网中对其酒类产品的介绍，没有“华夏”商标的酒类产品；

2.中粮公司主张权利的第443289号“华夏”注册商标，从未在葡萄酒商品上使用，依据《商标法》第64条之规定，其主张所谓损害赔偿既无事实依据，也无法律依据，不应获得支持;证据22.产品实物图，拟证明涉案产品与中粮公司的产品有显著区别，中粮公司在产品上采用的是“长城”中英文商标，并没有在产品瓶身使用“华夏”商标标识。

中粮公司为其答辩主张，在二审期间提交了以下证据：证据1.华夏九五特级精选长城干红葡萄酒产品图片；

证据2.华夏九七高级精选长城干红葡萄酒产品图片；

以上证据1、2拟证明“华夏”商标的实际使用情况；

证据3.上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第96号民事判决书；

证据4.广州知识产权法院（2016）粤73民终637号民事判决书；

证据5.广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5390号民事判决书；

证据6.广州知识产权法院（2017）粤73民终860号民事判决书；

以上证据3-6拟证明涉案第4443289号“华夏”注册商标受保护情况；

证据7.（2017）粤广广州第216854号公证书，拟证明“长城”、“华夏”系列葡萄酒屡受业界好评，引领中国葡萄酒的发展，深受消费者喜爱；

证据8.（2017）粤广广州第216855号公证书，拟证明“长城”、“华夏”系列葡萄酒深得好评，中粮公司是中国葡萄酒的领导者和先行者，“长城”“华夏”系列葡萄酒在中国葡萄酒市场的知名度极高，影响力大，“长城”“华夏”系列葡萄酒销售时间长，销售区域覆盖全国远销海外，市场占有率居于领先地位，是全国驰名产品；

证据9.2010年12月23日电视节目《焦点访谈》报道之《假酒真相》；

证据10.2010年12月24日电视节目《焦点访谈》报道之《假酒真相再追踪》；

证据11.苏州日报2017年8月3日A9版报道《中粮长城葡萄酒检出致癌色素》；

证据12.凤凰网8月11日《中粮长城葡萄酒检出致癌色素？

真假“长城”要分清》新闻报道；

以上证据9-12拟证明假冒、仿冒“长城”“华夏”的侵权产品真假难辨，食品安全问题触目惊心。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚(内容详见一审判决书)，本院依法予以确认。

另查明事实如下：2015年1月1日，案外人万仓隆公司与鹏泰公司签订购销合同，约定由鹏泰公司提供商品给万仓隆公司所属大石店、益百店、益家店及平沙店等四家门店销售。

2015年7月8日，万仓隆公司所属益家店从案外人鹏泰公司处以单价43元的价格购入“华夏千年情（三星）750ml”商品6瓶，该产品显示由昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司生产。

2015年10月23日，鹏泰公司向万仓隆公司出具销售货物清单，清单中所列货物“华夏三星干红750ml”数量为42瓶，单价为4元。

益家公司主张销售单上所称客户“广州市万仓隆贸易有限公司（益家店）”即为益家公司，销售单和销售货物清单上的“华夏千年情（三星）750ml”和“华夏三星干红750ml”就是涉案被诉侵权商品，益家公司为万仓隆公司的关联企业，万仓隆公司从鹏泰公司统一采购商品后分发给包括益家公司在内的关联企业销售，但益家公司没有提供证据证明在企业主体上其与万仓隆公司之间存在从属关系，也没有提交证据证明在货物流通上其与万仓隆公司之间存在货物交易及相关交易结算情况。

中粮公司对益家公司主张销售被诉侵权产品具有合法来源的证据均不予确认，认为相关证据与益家公司无关。

此外，针对涉案“華夏”商标使用问题，从益家公司和中粮公司提交的产品实物图看，中粮公司将涉案“華夏”商标使用在2016年9月19日生产的“长城干红葡萄酒”酒瓶颈部的防伪标贴上，但益家公司认为该种使用方式难以看清，不是作为商标使用。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人诉辩意见，本案二审审理的焦点在于：一、被诉侵权产品是否侵害了中粮公司涉案第4443289号商标专用权；

二、益家公司是否应当承担赔偿责任。

一、关于被诉侵权产品是否侵害了中粮公司商标专用权的问题。

被诉侵权产品正面印有“”字样，该字样加黑且字体较大，视觉效果明显，该标识中的“華夏”二字与涉案第4443289号“”注册商标标识对比，“華夏”二字字形虽不完全相同，但均使用繁体且具有较高的相似性，考虑到第4443289号“”商标的知名度，被诉侵权产品商品上使用“”字样容易引起公众对商品来源产生混淆，本院同意一审判决的判断，认定该被诉侵权产品上所使用“”字样侵害了中粮公司享有的第4443289号“”商标专用权。

益家公司上诉认为被诉侵权产品不构成商标侵权，理据不足，本院不予支持。

二、关于益家公司是否应当承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，益家公司为主张其不应承担赔偿责任，提出了涉案商标未实际使用和涉案产品具有合法来源的抗辩。

对此，本院依次分析认为：第一，从益家公司和中粮公司二审共同举证情况看，中粮公司最迟在2016年9月19日将涉案“華夏”商标使用于葡萄酒的防伪标识上，此行为属于对涉案“華夏”商标的商业使用，因此，益家公司提出的涉案“華夏”商标未使用的抗辩，显然不能成立；

第二，益家公司据以主张商品来源的证据为鹏泰公司销售单、购销合同、销售货物清单等，但是从本院二审查明的事实看，上述证据指向的交易双方为鹏泰公司和万仓隆公司，益家公司既没有提供证据证明其与万仓隆公司存在业务关系，也没有提供证据证明其即为万仓隆公司所属门店之益家店，同时销售货物清单中的商品单价明显过低且与销售单中的商品数量及单价不同，故益家公司主张涉案被诉侵权产品来源于鹏泰公司，证据不足，其提出的合法来源抗辩不能成立。

综上，益家公司销售了侵害涉案“華夏”商标专用权的产品，其依法应当承担相应赔偿责任。

综上所述，益家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费756元，由广州市益家贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。