重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终1873号上诉人(原审被告)：重庆畅图科技发展有限公司,住所地重庆市渝中区大坪正街160号1幢22-6#，统一社会信用代码×××24Ｔ。

法定代表人：陈万兵，总经理。

委托诉讼代理人：肖真，重庆修能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石涛，重庆修能律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层，统一社会信用代码×××690。

法定代表人：李正良，董事长。

委托诉讼代理人：胡剑，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峨林，重庆百君律师事务所律师。

上诉人重庆畅图科技发展有限公司（以下简称畅图公司）诉被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2018年1月15日作出的（2017）渝0112民初16193号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月7日受理后，依法由审判员谭颖担任审判长，与审判员张琰、刘娟娟组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2018年4月3日公开审理了本案。

上诉人畅图公司的委托诉讼代理人肖真、石涛，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人刘峨林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

畅图公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，；

2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：本案的涉案侵权产品不是上诉人所销售，上诉人不是本案适格的被告。

一审法院依据被上诉人经过公证购买被控侵权产品时当场取得的《重庆畅图科技发展有限公司销售保修单》和《持卡人存根》各一张来认定上诉人销售了本案的涉案侵权产品，属于事实认定错误。

因为《重庆畅图科技发展有限公司销售保修单》是案外人程明勇自己制作且销售涉案侵权商品所使用的POS机为程明勇向上诉人借用的，上诉人并未销售涉案侵权产品。

故，上诉人对一审法院作出的判决不服，特提出上诉，请求依法改判。

源德盛公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不应支持，请求驳回上诉请求。

源德盛公司在一审中诉称：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局专利局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20142052××××.0，于2015年1月21日获得授权。

目前该专利处于有效状态。

该“一种一体式自拍装置”针对现有自拍装置收纳、使用需要临时拆分、组装，不方便携带等缺陷，提出了新的技术方案，使上述问题得到了有效地解决，一经上市便受到广大用户的喜爱。

经调查，畅图公司销售的“SELFIESTICK折叠线控自拍杆”技术特征等与源德盛公司涉案专利完全相同，畅图公司销售上述商品构成侵权，应承担侵权责任。

要求判令如下：1.畅图公司立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“SELFIESTICK折叠线控自拍杆”商品行为，销毁库存侵权物品；

2.畅图公司赔偿源德盛公司经济损失人民币8万元（包括源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.畅图公司承担本案诉讼费用。

畅图公司在一审中辩称：1.近期全国各地有大量类似案件，属于通过恶意诉讼方式非法获利；

2.源德盛公司起诉的经营场所即购买涉案侵权产品的地方不是畅图公司经营的；

3.本案与畅图公司无关，不同意源德盛公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2015年1月21日，国家知识产权局颁发第4079722号实用新型专利证书，载明：实用新型名称：一种一体式自拍装置；

发明人：李正良；

专利号：ＺＬ20142052××××.0；

专利申请日：2014年9月11日，专利权人：源德盛公司；

授权公告日：2015年1月21日。

该专利的权利要求书载明：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

……源德盛公司在本案中主张以权利要求2结合权利要求1作为确定保护范围的依据。

2015年2月11日，国家知识产权局出具《实用新型专利权评价报告》，载明：针对专利号为ＺＬ20142052××××0的实用新型专利的权利要求1-13的评价结论为：权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

权利要求2-13具备专利法第22条第2款规定的新颖性和第3款规定的创造性，权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。

2017年8月11日，源德盛公司向国家知识产权局专利局缴纳涉案专利年费900元。

2017年2月10日，重庆市渝中公证处出具（2017）渝中证字第438号公证书，主要载明：2017年1月23日，源德盛公司的委托代理人陈建与公证人员一起来到重庆市江北区××花园××号的“中国移动”，陈建购买了自拍杆两个，价格共计50元，并取得《重庆畅图科技发展有限公司销售保修单》和《持卡人存根》各一张，销售人员拒绝为陈建提供发票。

持卡人存根上载明的商户名称为畅图公司。

陈建的购买过程由公证人员现场监督。

购买行为结束后，公证员在公证处对所购物品进行拍照并封存。

庭审中，源德盛公司对被诉侵权产品的技术特征分解为：a、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

b、所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

c、所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

d、所述载物台上设有一缺口；

e、所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的弯折部；

f、所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口。

源德盛公司认为被控侵权产品的技术方案包含了涉案专利权利要求1及权利要求2的全部技术特征。

畅图公司当庭认可源德盛公司上述比对意见。

上述事实，有（2017）深证字第127625号公证书及其附件实用新型专利证书、（2017）深证字第127626号公证书及其附件专利权评价报告、（2017）深证字第127627号公证书及其附件专利收费收据、（2017）渝中证字第428号公证书及其公证实物、销售保修单和持卡人存根等证据以及当事人的陈述在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0的“一种一体式自拍装置”实用新型专利经合法授予，其有效期内的专利权依法应予以保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，畅图公司认可源德盛公司对被控侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1及权利要求2的技术特征比对意见，即认可被诉侵权产品落入源德盛公司主张的专利权利要求的保护范围。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵权；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，被控侵权的自拍杆产品的技术特征包含了源德盛公司主张专利权利要求1及权利要求2的全部技术特征，落入了源德盛公司专利权的保护范围。

源德盛公司公证购买被控侵权商品时当场取得《重庆畅图科技发展有限公司销售保修单》和商户名称为畅图公司的《持卡人存根》各一张，故畅图公司销售了上述侵权产品，畅图公司的行为侵害了源德盛公司享有的实用新型专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于停止侵权的方式，因畅图公司销售了涉案侵权自拍杆，故畅图公司应当停止销售上述商品，并销毁库存商品。

关于畅图公司辩称源德盛公司起诉的经营场所即购买涉案侵权产品的地方不是畅图公司经营，以及销售涉案商品所使用的POS机为个体工商户程明勇向畅图公司借用等，因其未举示充分有效的证据予以证明，故一审法院对畅图公司的抗辩意见不予采信。

至于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，由于本案源德盛公司、畅图公司均未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，因此，一审法院综合涉案实用新型专利权类型、专利的稳定性、源德盛公司为维权花费的公证费、律师费等合理费用以及畅图公司主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定赔偿经济损失及为制止侵权的合理支出共计人民币20000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、畅图公司立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“SELFIESTICK折叠线控自拍杆”商品的行为，并销毁库存侵权商品；

二、畅图公司于判决生效之日起五日内赔偿源德盛公司经济损失及合理费用共计20000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向本院提交了照片（5张）、个体工商户管理登记卡、增值税发票（2张）。

上诉人拟通过前述三份证据证明本案销售商品的实际经营者不是上诉人，因此被上诉人在原审起诉时，起诉主体有错误。

被上诉人认为上述证据超过了举证期限，不属于民诉法规定的新证据，应不纳入本案的审查范围，且也达不到上诉人的证明目的。

重庆市工商行政管理局江北区分局个体工商户管理登记卡显示，重庆市江北区大石坝街2号元佳花园1幢附8号2-12的经营主体为个体工商户，经营者为程明勇，字号为江北区明珠通讯器材经营部，成立日期为2016年5月16日；

编号为14497245和编号为14497248两张发票盖有江北区明珠通讯器材经营部的公章，出具时间分别为2017年12月22日和2018年1月2日，金额分别是10280元和4999元，发票上的产品为计算机配套产品墨盒、其他机械设备碎纸机、计算机配套产品硒鼓、计算机外部设备打印机、家具等。

本院认为，五张照片系上诉方单方拍摄，且拍摄时间为二审开庭前一天，无法显示被控侵权行为发生时的现场状态，对真实性和关联性本院均不予采信。

两张发票的出具时间在侵权时间2017年1月23日之后数月，且发票上的产品也非涉案产品，与本案不具有关联性。

本院对该证据不予采信。

本院查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，上诉人对被控侵权产品落入了被上诉人的专利权保护范围没有异议，本案二审中双方当事人争议的焦点是：一审法院通过被上诉人提供的保修单和持卡人存根认定本案的产品是上诉人销售是否正确的问题。

本案中，《重庆畅图科技发展有限公司销售保修单》和《持卡人存根》即POS单上均是涉案商品交易中重要的凭证，其上显示的涉案商品的经营主体均是上诉人畅图公司，上述证据足以认定销售涉案产品系上诉人销售。

上诉人称保修单系江北区明珠通讯器材经营部业主程明勇单方制作，同时认可POS单系程明勇借用后对外出具，本院认为，即使上诉人所述为事实，也可以推断上诉人对江北区明珠通讯器材经营部以上诉人的名义出具保修单和使用POS机是知情的，对外也应当承担相应的法律责任。

至于其内部是否能向第三人追偿，系另一个法律关系。

综上，畅图公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人重庆畅图科技发展有限公司承担。

本判决为终审判决。