广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终524号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区华佳百货有限公司，住所广东省佛山市顺德区。

法定代表人：徐国全，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦事务所律师。

上诉人佛山市顺德区华佳百货有限公司（下称华佳公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（下称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11440号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人华佳公司上诉请求：一、撤销佛山市禅城区人民法院(2017)粤0604民初11440号民事判决；

二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；

三、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误。

一、本案地址是综合大楼，除了上诉人经营的百货商场外，还有其他烟酒柜、服装专柜、房地产中介等；

二、(2017)京国立内证字第2992号公证书与2017年11月2日该公证书发出的《回复函》只证明在“华佳购物广场”商店内购买行为，并没有出示公证证明这个烟酒柜是上诉人华佳公司；

同时，上述公证书及复函说明购买行为是发生在上诉人收银台旁边的烟酒柜，但说该烟酒柜上方有华佳公司的营业执照没有证据；

三、出示的证据没有本商场小票，只有收据，而收据没有上诉人华佳公司的公章；

四、一审法院在开庭时要求上诉人华佳公司出示业主租房证据，属于举证责任分配有误，烟酒柜不是上诉人华佳公司的，不应由上诉人华佳公司举证。

故此，请求二审法院依查明的事实予以改判，支持上诉人华佳公司的上诉请求。

被上诉人中粮公司辩称：二审答辩意见与一审起诉、答辩意见一致。

一审法院查明的事实：第70XX5号“”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第33类的白酒、露酒、葡萄酒，续展注册有效期至2023年2月28日；

第4443XX9号“”商标于2007年8月14日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒，续展注册有效期至2027年8月13日；

第7859XX1号“HUAXIA”商标于2011年1月7日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒，续展注册有效期至2021年1月6日。

上述注册商标的注册人均为中粮集团有限公司。

2004年11月12日，中粮公司注册使用在第33类葡萄酒上的“长城greatwall及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2016年11月26日，北京市国立公证处公证员、工作人员各一名与中粮公司的委托代理人张进超一同来到位于佛山市顺德区某大道旁一门面标示有“华佳购物广场”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“佛山市顺德区华佳百货有限公司”。

在公证人员的监督下，张进超在该商店购买了三瓶葡萄酒，共付款273元，取得《收据》及购物小票各一张。

随后，张进超将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管，公证人员对上述商店外观、所购商品及单据拍摄照片后进行封存。

2017年1月3日，北京市国立公证处作出（2017）京国立内证字第2992号公证书对上述过程予以公证证明。

庭审中，拆封公证封存实物，共有三瓶葡萄酒（“金装华夏鼎干红葡萄酒”、“五A華夏珍品解百纳干红葡萄酒”、“GREATWALL华夏长城干红葡萄酒”）及收据、购物小票各一张。

收据的日期为2016年11月26日，内容为“收到红酒2瓶250元”，购物小票的日期为2016年11月26日，商品为“6939265600066金装华夏清新干红葡萄”，单价23元，数量1瓶，共计23元。

本案被控侵权商品名称为“五A華夏珍品解百纳干红葡萄酒”，生产日期为2011年1月19日。

被控侵权商品纸包装正面中部标有较大的“”字样，下方标有极小的“新印象”字样，下部标有其拼音“HuaXiaXinYinXiang”，瓶口处及纸包装下方均印有图案。

中粮公司认为，上述“”字样与中粮公司第4443XX9号注册商标相同，“HuaXia”拼音与中粮公司第7859XX1号注册商标近似，瓶口处及纸包装下方印有的图案是长城形状，与中粮公司第70XX5号注册商标近似，侵犯了上述注册商标专用权，而且，被控侵权商品纸包装上标注的生产商“河南川疆雪莲酒业有限责任公司”并不存在。

华佳公司则认为，公证取得的电脑小票上没有被控侵权商品，收据不是华佳公司出具，被控侵权商品不是华佳公司销售，商品上的标识、字样与中粮公司主张的注册商标亦不近似。

诉讼中，就华佳公司对（2017）京国立内证字第2992号公证书所附收据提出的异议，一审法院于2017年10月19日向北京市国立公证处发出函件，要求该公证处就该公证书中公证购买三瓶红酒的具体过程及分别取得购物小票（载明一瓶红酒）、收据（载明两瓶红酒）等情况进行函复说明。

2017年11月2日，该公证处发出《回复函》称，公证人员及权利人的代理人在公证书所述地址的“华佳购物广场”商店内，先在摆放红酒架上购买了一支“金装华夏鼎干红葡萄酒”并开具标了“华佳购物广场”购物小票一张；

后在收银台旁发现烟酒专柜有销售相关红酒，便再次购买两支红酒，一支是木盒包装红酒，另一支是“华夏”字样纸包装红酒，并开具收据一张，未盖公章。

公证书所载与事实相符，详见公证书。

对于被控侵权商品不是华佳公司销售的抗辩意见，华佳公司在第一次庭审中陈述理由称，所有华佳公司销售的商品包括烟酒专柜、商场销售的商品都会经华佳公司商场收银台收款并出具电脑小票，本案公证购买的被控侵权商品没有相应的电脑小票佐证，故不是华佳公司销售；

华佳公司在第二次庭审中陈述理由称，烟酒专柜是在华佳公司商场收银台外，是业主租出去的，不是华佳公司经营，故被控侵权商品不是华佳公司销售。

中粮公司称其主张经济损失及合理开支50000元是依据中粮公司商标知名度、被控侵权商品涉及食品安全，以及中粮公司维权合理开支等因素，请求法院酌定。

另查明，华佳公司为有限责任公司，于2011年6月22日成立，经营地址为佛山市顺德区某市场综合楼，经营范围为零售卷烟、乳制品、预包装食品兼散装食品、蔬菜、水果、日用百货等。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，中粮公司注册取得第70XX5、4443XX9、7859XX1号商标，上述商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒，因此，中粮公司在核定期限内，对核定使用商品享有上述注册商标专用权。

一审法院对本案双方争议的焦点分析如下：被控侵权商品是否为华佳公司销售。

华佳公司认为被控侵权商品不是其销售，对公证取得的收据有异议。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据推翻，人民法院一般应予采信。

本案中，中粮公司向一审法院提交了由北京市国立公证处出具的（2017）京国立内证字第2992号公证书及公证取得的购物小票、收据及公证封存物品，证实了中粮公司委托的相关人员在公证处公证人员的见证下购买包括被控侵权商品在内的三瓶葡萄酒的过程。

上述公证购买的地点与华佳公司的经营地址一致，且其内悬挂的营业执照为华佳公司的营业执照，对于华佳公司有异议的公证购买三瓶葡萄酒的具体购买过程及分别取得购物小票（载明一瓶红酒）、收据（载明两瓶红酒）的情况，北京市国立公证处亦已函复说明相关情况，与该公证书载明的内容相一致，故上述购物小票、收据与公证购买的包括被控侵权商品在内的三瓶葡萄酒相互印证。

因此，在华佳公司未提供相反证据推翻该公证书内容的情况下，一审法院认定华佳公司销售了被控侵权商品。

华佳公司辩称被控侵权商品不是其销售，但在两次庭审中陈述的理由、情况相互矛盾，第一次庭审陈述烟酒专柜及商场销售的商品都要经华佳公司商场的收银台统一收款出具小票，即确认烟酒专柜、商场都是其经营，第二次庭审陈述却称烟酒专柜不是其经营，是业主租出去的，亦未提交相关证据证明，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。

二、华佳公司所销售的被控侵权商品是否侵犯中粮公司注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，中粮公司主张被控侵权标识与其注册商标构成相同或近似，华佳公司对此持有异议。

对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权商品上使用的商标标识与中粮公司第70XX5、4443XX9、7859XX1号注册商标隔离状态下进行比对，可见：被控侵权商品纸包装正面中部突出使用的“”字样，与中粮公司第4443XX9号注册商标视觉上基本无差别，可认定为商标相同；

下部标有上方文字“新印象”的拼音“HuaXiaXinYinXiang”，完整包含了中粮公司第7859XX1号注册商标，构成商标近似。

另，中粮公司认为被控侵权商品瓶口处及纸包装下方的图案，与中粮公司第70XX5号注册商标构成近似，对此，一审法院认为，被控侵权商品整个瓶身均是被纸包装粘贴包裹的，其瓶口处的图案已被完全包裹遮挡，纸包装下方接近瓶身底部处的图案也是印刷在纸包装底部四周，消费者在选购该商品时难以注意到上述两处的图案，而且，上述两处图案为简单线条或圆点构成的抽象图形，与第70XX5号注册商标的组成元素“长城”、“Greatwall”及长城城墙的具象图案差别明显，不会造成相关公众误认该商品为中粮公司注册商标商品或与中粮公司相关联，因此并未侵犯中粮公司第70XX5号注册商标专用权。

综上，上述商品为侵害中粮公司第4443XX9、7859XX1号注册商标专用权的商品，华佳公司销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

二、关于华佳公司的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

中粮公司据此主张华佳公司停止侵权并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

中粮公司诉请判令华佳公司销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志，因中粮公司未能举证证明华佳公司仍有侵权商品库存，故对该请求一审法院不予支持。

损失赔偿额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对中粮公司因侵权所受到的实际损失、华佳公司因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故一审法院根据华佳公司侵权行为的性质、期间、后果及被控侵权商品属食品等情节，以及中粮公司商标的知名度，中粮公司为维权支出的合理费用等因素，酌定华佳公司赔偿中粮公司经济损失及合理费用合共6000元。

中粮公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、佛山市顺德区华佳百货有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443XX9、7859XX1号注册商标专用权的商品；

二、佛山市顺德区华佳百货有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失及合理费用合共6000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如佛山市顺德区华佳百货有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给中粮集团有限公司。

本案受理费1050元，由中粮集团有限公司负担525元，佛山市顺德区华佳百货有限公司负担525元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审查，一审法院认定事实准确，本院予以确认。

另查明，上诉人华佳公司的统一社会信用代码于2017年9月6日变更。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：上诉人华佳公司是否为被控侵权商品的销售者、上诉人华佳公司的合法来源抗辩是否成立、上诉人华佳公司应承担何种责任。

结合法律规定，本院分析如下：一、根据诉辩双方提交的证据，本案可以认定被控侵权产品的销售者为上诉人华佳公司。

理由如下：第一、公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对于经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据（有相反证据足以推翻该项公证的除外）。

公证文书是法律赋予的特定证明，由有权机构作出，如无足以推翻该项公证行为的相反证据时，应当被法院采信为认定事实的依据。

本案中，北京市国立公证处依申请对上诉人华佳公司销售的被控侵权产品进行公证，并作出（2017）京国立内证字第2992号《公证书》，该《公证书》的公证程序合法，可以作为认定本案的证据。

第二、被上诉人中粮公司在一审诉讼中，除提交了北京市国立公证处出具的（2017）京国立内证字第2992号《公证书》外，还提交了公证过程中取得的购物小票、收据，并提交了公证封存的被控侵权产品实物，上述《公证书》与相关证据形成合理的证据链，可以认定被控侵权产品系由上诉人华佳公司销售。

第三、根据《公证书》的记载事实，上述公证购买的地点与华佳公司的经营地址一致。

根据2017年11月2日北京市国立公证处致一审法院的复函：公证书所述地址的“华佳购物广场”商店内，先在摆放红酒架上购买一支“金装华夏鼎干红葡萄酒”并开具标了“华佳购物广场”购物小票一张，后在收银台旁发现烟酒专柜有销售相关红酒，便再次购买两支红酒，一支是木盒包装红酒，另一支是“华夏”字样纸包装红酒，并开具收据一张，未盖章。

此一复函进一步证实被上诉人中粮公司提交的《公证书》证明的地址即为上诉人华佳公司所在地。

结合上述证据，一审法院认定被控侵权产品来自上诉人华佳公司有合法的依据。

上诉人华佳公司认为被上诉人中粮公司提交的证据无法证明该被控侵权产品来自上诉人华佳公司的上诉理由不充分，本院不予采信。

二审诉讼过程中，经询问上诉人华佳公司与华佳购物广场的关系，上诉人华佳公司述称为租赁关系，但未提交相关的《租赁合同》等证据，故对上诉人华佳公司以此一节事实作为自己未销售被控侵权产品的理由，本院不予采纳。

二、上诉人华佳公司的合法来源是否成立的问题。

上诉人华佳公司在本案上诉中虽然未提出合法来源问题，但其曾在一审审理过程中就此问题进行过抗辩；

同时，考虑本案被控侵权商品与本院另案受理的（2018）粤06民终525号案属于同一来源的商品，故此，为保证裁判的一致性，本院将本案所涉的被控侵权商品的合法来源作为一个诉讼项进行审理。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本条是为销售者免除赔偿责任之条款，其核心是：销售者不知道是侵权商品、合法取得该商品、说明了提供者。

本案中，上诉人华佳公司提交了供应商及生产商的营业执照、生产许可证等相关材料，作为销售者，有理由依赖国家机关的相关文件、材料。

对上诉人华佳公司而言，以此判断其未尽到合理注意义务，加重了销售者的注意义务；

此外，上诉人华佳公司提交的购销合同及送货单、收据、酒类随附单、销售出库单等证据证明其销售被控侵权商品有合法来源。

该数项证据均指向同一销售单位。

虽然证据之间存在一审法院所指出的矛盾之处，但并不影响上诉人华佳公司所辩称的合法来源；

再次，上诉人华佳公司向法院说明了商品提供者，且与上述酒类附随单名称一致。

因此，本院认为，本案上诉人华佳公司在已提交上述证据的情况，应当认定其合法来源抗辩成立。

综上，在商品流通领域，只要存在商品通过合法的渠道来源证据，即应认定该项商品的来源合法。

因此，上诉人华佳公司关于合法来源的上诉主张有理，本院予以采信。

一审法院认为上诉人华佳公司对此举证存在瑕疵，与交易习惯、生活常理不符有误，本院予以纠正。

三、关于上诉人华佳公司的责任承担问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

此项规定即为对经营者销售行为的保护之条款。

本案中，上诉人华佳公司提出的合法来源既然成立，其赔偿责任自应依本款规定予以免除。

但该条款仅规定合法来源成立的，不承担赔偿责任。

从体系解释、文义解释，该规定排除适用于维权支出的合理费用。

因此，对于被上诉人中粮公司为维权支出的合理费用应当予以赔偿。

对于合理费用的负担，应当以维权者实际支出的成本为限。

但在本案中，被上诉人中粮公司除了提交一份购买被控侵权产品的依据外，没有提交其他完整的实际维权成本费用的依据，但此种维权成本又确实存在。

因此，本院依据本地实际，斟定本案维权费用1500元。

此项费用由上诉人华佳公司承担。

经营者诚实经营是市场经济的必然要求，也是经营者维护自身合法权益的重要途径。

在社会经济交往过程中，日益突显依法经营、合法维权的重要性。

因此，无论是上诉人华佳公司抑或被上诉人中粮公司，遵守市场经济秩序，遵守交易规则，对于建立良好的社会市场经济秩序、正确维权具有重要的意义。

综上所述，上诉人华佳公司的上诉请求，部分有理。

有理部分，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11440号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11440号民事判决第二、三项；

三、佛山市顺德区华佳百货有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司赔偿合理费用合共1500元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如佛山市顺德区华佳百货有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给中粮集团有限公司。

本案一审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担525元，佛山市顺德区华佳百货有限公司负担525元。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区华佳百货有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙文波审 判 员　郑正坚审 判 员　邱程辉二〇一八年四月十日法官助理　刘敏君书 记 员　杨思韫附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。