浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终166号上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区永和镇马氏影视器材厂，住所地浙江省绍兴市上虞区永和镇安家渡村纵支路*号。

经营者：马苗娟，女，1961年4月24日出生，汉族，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：郭兵，董事长。

委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人绍兴市上虞区永和镇马氏影视器材厂（以下简称马氏影视器材厂）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月23日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月23日公开开庭进行了审理，马氏影视器材厂的委托诉讼代理人钟鸣与源德盛公司的委托诉讼代理人章苏凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

马氏影视器材厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，二审诉讼费用由源德盛公司承担。

事实和理由：1.一审法院仅凭上诉人网店网页及经营范围记载便认定上诉人存在制造行为证据不足，认定事实不清。

企业在经营的网店页面的宣传内容不排除为了吸引潜在客户而有意虚假或夸大宣传的可能，属于常见的营销手段。

马氏影视器材厂没有实际生产厂房，不具备制造的基础条件。

2.一审法院认定的赔偿数额过高，违背了公平公正原则。

源德盛公司辩称，马氏影视器材厂存在制造被诉侵权产品的行为，一审判决确定的赔偿金额合理。

请求驳回上诉，维持原判。

源德盛公司向一审法院起诉，请求判令马氏影视器材厂：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的行为；

2.赔偿源德盛公司经济损失30万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

一审法院审理查明：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利权利要求1为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2为：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

国家知识产权局2015年2月11日作出的实用新型专利权评价报告载明，初步结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2016年12月9日，源德盛公司向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。

当天，在公证员赵某1、公证处工作人员陈昀飞的监督下，申请人的委托代理人章苏凤在阿里巴巴网站上的“上虞市永和镇马氏影视器材厂”店铺中浏览相关信息页面及相关商品销售详情页面，并在店铺内购买相关商品，完成购买行为。

共购买商品6件，价格每件3.9元至16.5元不等。

该6件商品共分5款，该5款商品显示成交量分别为：13026件、3391件、2740件、358件、30件。

卖家信息载明，供应商：绍兴市××区永和镇马氏影视器材厂；

会员登录名：xinjiantuliao;支付宝账户：ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ。

同月12日，该公证处工作人员在宁波市江东区江东北路277号宁波财富中心主楼收到包裹一件（附有圆通快递单一张，运单号100674728498）。

当天晚上，在公证员和某人员的监督下，章苏凤对上述包裹进行了开箱验货、清点、拍照，后交由工作人员密封。

2016年12月30日，公证员赵某2陆圆通快递网站，根据包裹上粘贴的详情单显示的运单编号查询上述物流情况，显示：2016年12月9日17:42:27，浙江省绍兴市上虞市公司已揽收；

2016年12月12日13:37:51，浙江省宁波市江东公司管**派件中，14:17:51客户签收人：邮件收发章已签收。

就上述公证证据保全过程，浙江省宁波市永欣公证处于2016年12月12日作出了（2016）浙甬永证民字第4477号公证书。

源德盛公司向一审法院提交调查取证申请书，申请向绍兴市××区国家税务局调取马氏影视器材厂销售自拍杆的所有增值税发票。

该院工作人员至绍兴市××区国家税务局调取上述证据，该局工作人员告知无增值税发票号码，无法调取相关信息。

源德盛公司向该院提交调查取证申请书，申请调取马氏影视器材厂在阿里巴巴网站注册名称为“绍兴市上虞马氏影视器材厂”店铺的支付宝账户自2015年至今的提现记录（包括证据保全公证的支付宝交易账户“ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ”）；

调取马氏影视器材厂在阿里巴巴网站注册名称为“绍兴市上虞马氏影视器材厂”店铺自2015年至今的自拍杆产品的销售记录。

该院工作人员前往阿里巴巴集团进行调查取证，调取盖有“杭州阿里巴巴广告有限公司查询专用章”的光盘一份，该光盘内含两份EXCEL文件，其一是马苗娟及其他卖家的注册信息；

其二是交易记录。

在该份交易记录中，包含卖家信息为“马苗娟(ｓａｌ×××＠ｊｉｎｂｅｉｃｈｉｎａ.ｃｏｍ)（xinjiantuliao）”、“姚林锋(ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ)（xinjiantuliao）”的卖家，也包含其他卖家；

包含商品名称与公证保全购买的商品同名称的商品的交易记录，也包含与公证保全购买的商品不同名称的自拍杆类商品以及定时器、温度计等不同类别商品的交易记录。

源德盛公司为本案诉讼已支付：购买实物加运费共计59元、保全证据公证费用3000元。

另，委托代理合同已签订，但尚未实际支付律师费。

一审庭审中，源德盛公司主张专利权的保护范围为权利要求1、2。

马氏影视器材厂经比对认为被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求1、2载明的技术特征一致。

马氏影视器材厂系个体工商户，经营者马苗娟，成立于2011年11月24日，经营范围：影视设备零部件、照相器材制造。

一审法院认为，源德盛公司拥有的专利号为ＺＬ20142052××××.0的“一种一体式自拍装置”实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人也已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律的保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求确定专利权的保护范围。

本案源德盛公司主张的保护范围为权利要求1和2，因此，判定被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当审查权利要求1和2所记载的全部技术特征。

若被诉侵权产品包含与权利要求1和2记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，即应当认定其落入专利权的保护范围。

对此，源德盛公司认为被诉侵权技术方案包含与权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征；

马氏影视器材厂认为被诉侵权产品与源德盛公司主张的权利要求1、2一样，但实施的是现有技术，在专利申请日之前该产品在国内外市场上已经有流通。

因马氏影视器材厂未提供现有技术相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故其现有技术抗辩不成立。

该院认为，被诉侵权技术方案包含伸缩杆、夹持装置；

夹持装置包括载物台和可拉升夹紧机构，载物台上设置有缺口，夹紧机构设置有折弯部，伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

故被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

马氏影视器材厂未经专利权人许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

源德盛公司认为马氏影视器材厂存在制造行为，其依据是：马氏影视器材厂的主体是一家厂家，且有经营制造的经营范围，公证书45页、71-74页上有现场环境的生产加工的照片信息等。

对于如何认定为制造行为，该院认为，如被诉侵权产品外观上或产品外包装上存在可以直接指明制造者的信息的，且制造者的信息经核实为真，在没有其他相反证据的情形下，将信息所标示者推定为制造者的可能性较大。

如被诉侵权产品本身或外包装上没有任何直接指向制造者的相关信息的，但综合相关间接证据加以考量，能够达到证明制造行为成立的高度盖然性标准的，可以将被诉行为人推定为产品制造者。

实践中，这些间接证据一般包括：工商登记中有关经营范围的登记事项，购买被诉侵权产品取得的发票、名片、宣传手册、产品说明书、产品目录册，被告的网站介绍等。

本案中，公证购买的被诉侵权产品本身及外包装上并没有任何有关制造者的信息，也没有相关的产品说明书。

从现有的间接证据来看，马氏影视器材厂工商登记信息载明其经营范围为影视设备零部件、照相器材制造；

阿里巴巴网站诚信档案显示，马氏影视器材厂是浙江上虞一家专业生产加工设计自拍杆等数码配件的企业，成立时间为2011年11月24日，经营范围为影视设备零部件、照相器材制造，主营产品包含自拍杆，经营模式为生产厂家；

在公证购买的产品销售页面，使用了大量工厂生产流程图，以上证据相互印证形成完整的证据链，已达到高度盖然性的证明标准，可认定马氏影视器材厂存在制造行为。

马氏影视器材厂在庭审中辩称被诉侵权产品系从他人处购买，但未提交购买的相关证据，对其辩称，不予采信，对源德盛公司要求停止制造行为的诉请，予以支持。

关于赔偿数额，本案源德盛公司无法提供充分证据证明马氏影视器材厂侵权获利的具体数额，也没有提交其所受损失的证据以及签订过专利实施许可合同的证据，且在庭审中请求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及源德盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1．涉案专利为实用新型专利，申请日为2014年9月11日，授权公告日为2015年1月21日；

2．马氏影视器材厂的侵权行为为制造、销售和许诺销售行为；

3．公证保全的5款商品显示成交量分别为：13026件、3391件、2740件、358件、30件，价格每件3.9元至16.5元不等；

4．该院调取的阿里巴巴网站的交易记录中，包含商品名称与公证保全购买的商品同名称的商品；

5．马氏影视器材厂成立于2011年11月24日，系个体工商户；

6．源德盛公司在庭审中陈述涉案产品利润为10%左右；

7．源德盛公司为制止本案侵权行为支付了公证保全费以及购买被诉侵权产品的费用等合理支出，并聘请律师代理本案。

8．源德盛公司在2015年1月21日获得专利授权后，即在全国范围内提起多起诉讼，2018年1月10日在中国裁判文书网上检索发现涉及源德盛公司的知识产权与竞争纠纷共计801件。

另外，马氏影视器材厂辩称其网络销售存在刷单行为，该院认为，天猫网站上所有交易量均由系统自动生成，马氏影视器材厂未对虚假交易的情况提供证据予以证明，故应对此承担举证不利的后果，该辩称不予支持。

该院酌定本案的赔偿数额为120000元，源德盛公司为维权支出的合理费用酌定为10000元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年1月11日判决：一、马氏影视器材厂于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利的产品的行为；

二、马氏影视器材厂于判决生效之日起十五日内赔偿源德盛公司经济损失120000元；

三、马氏影视器材厂于判决生效之日起十五日内支付源德盛公司为维权所支出的合理费用10000元；

四、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由源德盛公司负担1643元，由马氏影视器材厂负担4157元；

财产保全费2020元，由马氏影视器材厂负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，源德盛公司未向本院提交新的证据。

马氏影视器材厂向本院提交了照片四张，拟证明马氏影视器材厂工商登记的经营场所不具备生产能力，该厂并非被诉侵权产品的制造者。

源德盛公司对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，该组照片显示的场所没有标示门牌号码，无法确定系马氏影视器材厂的经营场所，也不能全面反映该厂的生产经营状况，该证据真实性、关联性均无法确定，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据马氏影视器材厂的上诉请求和理由以及源德盛公司的答辩，本案二审的争议焦点为：马氏影视器材厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为，以及一审判决确定的赔偿数额是否合理。

本院认为，马氏影视器材厂在其经营的阿里巴巴网店销售了被诉侵权产品，在企业黄页、产品销售页面宣传其系一家专业生产加工设计自拍杆等数码配件的企业，主营产品包含自拍杆，所售商品系厂家直销等内容，并使用了大量工厂生产流程照片，反映其实际生产情况。

马氏影视器材厂工商登记信息亦载明其经营范围为影视设备零部件、照相器材制造，上述证据内容能够相互印证，形成证据链。

马氏影视器材厂辩称被诉侵权产品系从他人处购买，但未提交该产品具体来源的相关证据，该抗辩不能成立。

马氏影视器材厂关于其网站宣传内容存在有意虚假或夸大宣传的主张，并无相应证据佐证，不能作为其未实施制造行为的合法抗辩，本院亦不予采信。

在无相反证据的情况下，一审法院认定马氏影视器材厂实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。

关于赔偿数额，在源德盛公司的损失和马氏影视器材厂的侵权获利均无法确定，源德盛公司请求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及源德盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额亦属该院自由裁量范围，并无明显不当，本院予以维持。

综上，本院认为，马氏影视器材厂提出的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2900元，由绍兴市上虞区永和镇马氏影视器材厂承担。

本判决为终审判决。