浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1311号上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区钱清季庆军副食品店。

经营场所：浙江省绍兴市柯桥区钱清镇钱清村。

经营者：季庆军，男，1973年2月24日出生，汉族，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州蓝月亮实业有限公司。

住所地：广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路**号。

法定代表人：罗文贵，系董事长。

委托诉讼代理人：刘高见，上海泽玖律师事务所律师。

上诉人绍兴市柯桥区钱清季庆军副食品店（以下简称季庆军副食品店）与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初437号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

季庆军副食品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费。

事实和理由：一、一审认定事实错误。

被上诉人不能证明上诉人销售的洗衣液属于被上诉人所谓的鉴定报告中的假货。

一审判决仅凭被上诉人自行出具的鉴定报告，即认定上诉人销售的洗衣液属于侵权产品，依据不足。

二、被上诉人提交的公证书不能作为定案依据。

对于公证员是否到现场，无相关证据证实；

公证的申请人系律师事务所，与涉案商标权无实体上的利害关系，公证程序违法；

进行公证的公证机构不符合公证管辖的规定，应属无效。

三、一审判决认定的维权费用依据不足。

被上诉人未提交律师代理合同，无相关律师费发票，不能证明律师费等费用的实际支出。

四、上诉人能够说明被诉侵权产品的来源，应予免责。

五、被上诉人仅出示公证书，未出示商标注册证的原件，不能证明其系涉案商标的商标权人。

综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人蓝月亮公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，不同意上诉人的上诉请求，请求法院依法驳回上诉，维持原判。

蓝月亮公司向一审法院起诉请求：1.判令季庆军副食品店立即停止销售侵害“蓝月亮”注册商标权益的商品；

2.判令季庆军副食品店承担商标损害侵权赔偿金25000元及蓝月亮公司为本案支出的律师费、公证费等合理费用5000元，共计30000元；

3.季庆军副食品店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：蓝月亮公司是“蓝月亮”商标所有权人，该商标是中国著名商标，季庆军副食品店地处生活区，店铺对面是公交站台，附近有多家工厂，人流量较大。

2017年7月，蓝月亮公司发现季庆军副食品店销售假冒“蓝月亮”洗衣液的商品。

2017年7月25日，蓝月亮公司对季庆军副食品店销售假冒“蓝月亮”洗衣液商品的行为进行了证据保全。

蓝月亮公司认为季庆军副食品店销售假冒“蓝月亮”洗衣液商品，侵犯了其商标权，遂提起本案诉讼。

另查明：1.第7613055号“蓝月亮”商标核定使用在第3类商品上，含洗发液、洗手液、洗涤剂、洗衣剂等，注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。

2014年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，2017年又被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。

2.2017年7月25日，上海市东方公证处接受申请，派员在挂有“绍兴市柯桥区钱清季庆军副食品店”字样营业执照的超市内购买两瓶外包装印有“蓝月亮”字样的相同批号的洗衣液，并支付68元，公证人员对上述购买行为进行摄像，并对购买的洗衣液外包装、购物袋等进行拍照，拍照完成后，将上述其中一瓶洗衣液连同购物袋装入专用封存箱，并在封存箱上标记相应的公证书编号后在该封存箱封口处黏贴公证处封条。

对上述过程，上海市东方公证处于2017年8月14日出具（2017）沪东证经字第21862号公证书。

此次公证费用500元。

3.公证人员封某自季庆军副食品店购买的“蓝月亮”洗衣液以普通消费者注意力来辨别，与蓝月亮公司第7613055号商标构成相同。

且经蓝月亮公司鉴定该洗衣液瓶体记载的产品批次，并非蓝月亮集团生产。

一审法院认为，第7613055号“蓝月亮”商标处于有效期内，依法应受法律保护。

蓝月亮公司系该商标独占许可使用人，有权禁止他人未经许可在同一种商品上使用与“蓝月亮”注册商标相同或近似的标识，并有权依法追究其侵害商标专用权的责任。

现季庆军副食品店未经许可，销售“蓝月亮”标识的洗衣液商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条有关规定，构成侵权，故蓝月亮公司诉请季庆军副食品店停止侵权，该院予以支持。

季庆军副食品店辩称公证封存箱内的洗衣液并非其销售，因蓝月亮公司对购买行为已经申请公证处进行保全公证，并出具公证书，季庆军副食品店对其辩称未能提供能推翻公证效力的证据，且封存箱内的“蓝月亮”洗衣液商品的条形码与季庆军副食品店自行提交的出库单记载的商品条形码一致，该院不予采信。

季庆军副食品店辩称其售卖的“蓝月亮”洗衣液有合法来源，但其提供的出库单未有任何公司的签章，不具有证明力，该院对其该项辩称不予支持。

至于赔偿数额，鉴于蓝月亮公司请求法院适用法定赔偿方式，且无证据证明蓝月亮公司因涉案侵权行为所受到的损失或者季庆军副食品店因侵权所获得的利益，故该院适用法定赔偿。

确定法定赔偿额度时，该院注意到季庆军副食品店系小商品店个体经营者，偿付能力有限，且本案仅查实了案涉的一起假冒商品销售行为，可推定的获利较少，故该院倾向于从轻定赔。

同时该院也考虑以下因素：1.蓝月亮公司维权支出的合理费用，虽所举证据仅有公证费发票，但律师费、调查费、差旅费等数千元的支出必然存在，赔偿额度倘不能覆盖维权成本，对权利人亦为不公，且打击权利人维权积极性后既不利于商品市场健康、良性发展和品牌培育，也不利于保护广大消费者权益；

2.本区域范畴内多起类似商标侵权案件自行调解、和解的赔偿款亦近万元；

3.本案诉讼过程中，季庆军副食品店在主观上仍未认知案涉侵权行为其自身的过错；

4.涉案商标知名度高，属于全国范畴内驰名商标。

综此4点，该院酌定本案季庆军副食品店承担商标侵权赔偿金8000元。

以上酌定赔偿金已含对蓝月亮公司为维权而支出的合理费用的考虑，故蓝月亮公司请求的合理费用不再另行单计。

诉讼费该院也全额要求季庆军副食品店负担，作为侵权行为之惩戒。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，该院判决：1.季庆军副食品店于判决生效之日起停止销售侵害第7613055号注册商标的商品；

2.季庆军副食品店于判决生效之日起十日内赔偿蓝月亮公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计8000元；

3.驳回蓝月亮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，减半收取275元，由季庆军副食品店负担，限在判决生效后十日内向该院交纳。

本院二审期间，上诉人向本院提交证据材料，并经被上诉人质证如下：证据1.佳洁士防蛀牙膏检测报告一份，以证明进行鉴定需要资质，也仅对来样负责，被上诉人无鉴定资质，不能得出上诉人销售假货的结论。

经质证，被上诉人对其真实性、关联性均不予认可；

证据2.广东省高级人民法院（2001）粤高法知终字第57号民事判决书一份，以证明蓝月亮公司在另案中提交了委托第三方有资质的鉴定机构鉴定，故在本案中，其自行出具的假货认定不能作为依据。

经质证，被上诉人对真实性认可，对关联性不予认可；

证据3.蓝月亮公司网站资料一份，以证明被上诉人是由香港蓝月亮国际集团有限公司全资控股的外商独资企业。

经质证，被上诉人对其真实性、关联性均不认可；

证据4.云南省昆明市明信公证处（2017）云昆明信证民字第66983号公证书一份，以证明被上诉人有委托其他公司生产产品的情况。

经质证，被上诉人对其真实性无异议，对关联性不予认可，认为与本案无关。

被上诉人在二审中未提交新的证据材料。

本院对上诉人提交的上述证据材料认证如下：证据1、证据3，不属于二审中的“新的证据”，且其真实性无法确定，并与本案无关，不予认定。

证据2、证据4，不属于二审中的“新的证据”，且与本案无关，不予认定。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

另查明：涉案证据保全公证的申请人为上海泽玖律师事务所。

证据保全的公证机关为上海市东方公证处。

本院认为，综合季庆军副食品店的上诉请求、理由，以及蓝月亮公司的答辩意见，本案二审的争议焦点主要在于：一、一审判决根据公证书记载认定蓝月亮公司系涉案商标的商标权人，是否正确；

二、季庆军副食品店是否存在侵害蓝月亮公司商标权的行为；

三、若构成侵权，季庆军副食品店的合法来源抗辩能否成立，能否免除赔偿责任。

对此，本院分别评析如下：关于争议焦点一。

蓝月亮公司提交的公证书载明公证书所附《商标注册证》与其原件相符，原件属实。

在季庆军副食品店未能提交证据证明该公证书的出具违反法定程序，亦未能提交证明力更强的相反证据从而推翻公证证据的情况下，应认定公证书所附《商标注册证》所载信息的真实性。

一审判决据此认定蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标之商标权人，并无不当。

关于争议焦点二。

上诉人季庆军副食品店认为涉案证据保全公证的申请人及管辖机关不符合公证法的相关规定，不能作为定案依据。

本院认为，本案证据保全公证的申请人系蓝月亮公司的委托代理人所在的律师事务所，可认定与公证事项存在利害关系。

其次，上诉人提出公证取证与公证法有关公证管辖的规定不相符的意见，因本案公证无实质上的瑕疵，上诉人的该意见不影响公证的效力，故蓝月亮公司提交的证据保全公证书能够作为定案依据。

上诉人季庆军副食品店还认为不能根据蓝月亮公司自行出具的鉴定报告认定季庆军副食品店所销售的洗衣液为侵权产品。

本院认为，根据证据保全公证所附的被诉侵权产品实物，结合蓝月亮公司出具的鉴定报告，在季庆军副食品店未能提供产品合法来源证据的情况下，可以认定季庆军副食品店销售被诉洗衣液的行为侵犯蓝月亮公司的涉案商标权。

上诉人季庆军副食品店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，鉴于上诉人未能提供该方面的有效依据，故其合法来源抗辩不能成立。

一审判决综合考虑包括律师代理费在内的相关因素，酌情确定判赔金额，处理正确，应予维持。

综上，季庆军副食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人绍兴市柯桥区钱清季庆军副食品店负担。

本判决为终审判决。