山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2784号 上诉人（原审被告）：达利园实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新**六道航盛科技大厦502。

法定代表人：张兰群，执行董事。

委托诉讼代理人：杨素敏、何凯，河北三合时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建达利食品集团有限公司，住所地福建省惠安县紫山林口。

法定代表人：许世辉，董事长。

委托诉讼代理人：李方斌、刘兴，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：平邑县临涧镇育林综合商店，经营场所山东省临沂市平邑县临涧镇临涧村。

经营者：牛素平，女，1966年10月28日出生，汉族，住山东省平邑县。

原审被告：山东徳优食品科技有限公司，住所地山东省德州市夏津县新盛店镇西菜园村西（派出所对面）。

法定代表人：张桂芹，董事长。

上诉人达利园实业（深圳）有限公司（以下简称深圳达利园公司）因与被上诉人福建达利食品集团有限公司（以下简称福建达利公司）、原审被告平邑县临涧镇育林综合商店（以下简称育林商店）、山东徳优食品科技有限公司（以下简称徳优公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民初139号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

深圳达利园公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福建达利公司诉讼请求或将本案发回重审；

一审、二审诉讼费用由福建达利公司承担。

事实和理由：一、一审法院违法缺席判决严重违反法定程序，应依法发回重审。

一审法院于2020年4月8日立案受理本案后，未依据《民事诉讼法》相关规定采取直接或邮寄等送达方式向上诉人送达民事起诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，更未依据该法第九十二条之规定公告送达，致使深圳达利园公司无法按时到庭参加诉讼，一审法院在深圳达利园公司不知情的情况下作出缺席判决，是对深圳达利园公司民事权利的剥夺，严重违反法定程序，应依法发回重审。

二、深圳达利园公司未侵害福建达利公司注册商标专用权。

深圳达利园公司的企业名称是经工商管理部门依法核准注册的，深圳达利园公司有权在生产的产品上正常标识企业名称，不构成对被福建达利公司注册商标专用权的侵犯。

三、深圳达利园公司不构成不正当竞争。

1.深圳达利园公司不具有攀附涉案商标知名度的主观意图。

2.深圳达利园公司并未突出使用企业字号，不会产生市场混淆误认。

深圳达利园公司在涉诉产品上使用企业名称时，“达利园”三个字的字体、大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，未突出使用，且与福建达利公司的“达利园”注册商标的字体相区别，根本不会起到标识商品来源的作用，更不会产生市场混淆误认。

四、福建达利公司并未真实受到侵害，其诉至法院名为维权，实为巩固其垄断地位，其行为是在滥用诉权、浪费诉讼资源，应驳回其诉讼请求。

五、一审法院判决深圳达利园公司赔偿福建达利公司10万元明显过高，显失公平。

首先，深圳达利园公司不存在商标侵权及不正当竞争行为，不应承担赔偿责任。

其次，即使法院认定构成不正当竞争，一审判决的赔偿金额亦过高。

福建达利公司未答辩。

育林商店、徳优公司未发表意见。

福建达利公司向一审法院起诉请求：1.判令育林商店立即停止销售涉案侵权产品。

2.判令深圳达利园公司、徳优公司立即停止生产、销售涉案侵权产品；

3.判令深圳达利园公司停止使用“达利园”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“达利园”字样；

4.判令深圳达利园公司、徳优公司赔偿福建达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元；

育林商店在2万元范围内承担赔偿责任。

庭审中变更该项请求为：判令深圳达利园公司、徳优公司赔偿福建达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元；

5.判令育林商店、深圳达利园公司、徳优公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：福建达利公司于2008年11月21日在核定使用商品第32类注册了第4573654号“”商标，续展有效期至2028年11月20日，核定使用商品包括：植物饮料、水果饮料、乳酸饮料、果汁等。

于2012年12月7日在核定使用商品第32类注册了第10029750号“”商标，有效期至2022年12月6日，核定使用商品包括：植物饮料、果汁饮料、花生牛奶等。

2020年4月6日，福建达利公司将上述两注册商标转让给达利食品集团有限公司。

同年4月10日，达利食品集团有限公司出具授权委托书，授权福建达利公司许可使用第10029750号、5561468号、4573654号、10506190号、5826478号商标；

授权福建达利公司对侵犯授权商标专用权的行为，可以达利食品集团有限公司或福建达利公司的名义进行维权。

2019年11月8日，山东省枣庄市运兴公证处工作人员与法信云（山东）公证代理有限公司的委托代理人张坤来到位于山东省临沂市平邑县临涧镇的“育林超市”，张坤以普通消费者的名义购买了标有“达利园实业（深圳）有限公司”字样的胃动力乳酸菌饮品壹瓶（蓝色）和标有“达利园实业（深圳）有限公司”字样的益菌多乳饮品贰瓶（红色），以手机支付方式付款12元,索要票据未果。

公证人员对店铺门头和所购商品进行拍照并对购买商品进行封存。

同年11月14日该公证处出具（2019）鲁枣庄运兴证民字第1405号公证书。

2019年12月17日，福建达利公司的委托代理人张坤在山东省枣庄市运兴公证处工作人员的监督下，使用该公证处连接互联网的电脑，登陆“食品招商网（×××.ｃｏｍ）”“好妞妞食品饮料招商网（×××.ＣＮ）”等网站，上述网站登有深圳达利园公司简介、诚信档案、招商信息、产品展示、形象展示、代理信息、企业相册等网页信息。

2020年1月2日该公证处出具（2020）鲁枣庄运兴证民字第160号公证书。

一审当庭开拆封存产品，其中蓝色瓶体的饮品，瓶体正面印有“胃动力”乳酸菌原味字样，下标注达利园实业（深圳）有限公司和二维码。

瓶体侧面标有委托商为深圳达利园公司，生产商为徳优公司以及相关的厂名、厂址、生产许可证编号等相关信息。

经扫描产品码截图，厂商识别码属于徳优公司。

福建达利公司的达利园+图形茶饮料于2013年2月被福建省人民政府认定为福建名牌产品。

其于2015年11月10上市发布的招股书，内容：（1）“达利园”饮料产品有很高的销量：“达利园”植物蛋白和含乳饮料2012年、2013年、2014年收益分别为12.4亿元、16.91亿元、18.16亿元；

“达利园”其他饮料2012年、2013年、2014年收益分别为12.07亿元、12.08亿元、14.17亿元；

（2）“达利园”饮料产品有很高的利润率：福建达利公司的饮料产品2012年、2013年、2014年毛利利润率分别为16.5%、20.5%、27.2%；

福建达利公司的饮料产品2012年、2013年、2014年纯利利润率分别为6.4%、9.3%、13.9%；

（3）“达利园”饮料产品占有很高的市场份额：根据弗若斯特沙利文的报告，按2014年的零售额计，“达利园”花生牛奶占中国植物蛋白饮料市场份额的4.7%，排名第五，占中国复合蛋白饮料市场份额的16.3%，排名第二。

（4）福建达利公司为“达利园”等品牌的宣传推广付出了巨额的费用：2012年、2013年、2014年的宣传和广告开支分别为3.124亿元、3.955亿元、4.837亿元；

（5）福建达利公司获得众多奖项及荣誉：2006年，中国名牌（达利园）、2012-2013年度全国食品工业优秀龙头食品企业等。

另查明，育林商店系个体工商户，成立于2000年3月10日，登记状态为在营(开业)企业。

深圳达利园公司系有限责任公司，成立于2017年11月22日，登记状态为存续。

经营范围：投资兴办实业，国内贸易等。

徳优公司系有限责任公司，成立于2018年4月26日，登记状态为在营(开业)企业。

经营范围：食品生产技术的研发、饮料、水、乳酸饮品、纯奶、糕点、加工销售。

又查明，福建达利公司为证明维权支付的合理成本，提交了山东省枣庄市运兴公证处出具的公证费发票2份，共计1600元，山东千舜律师事务所出具的律师费发票一张，载明金额10000元。

一审法院认为，本案争议焦点问题：深圳达利园公司是否侵害福建达利公司的商标权并构成不正当竞争；

深圳达利园公司、徳优公司是否应承担本案商标侵权及不正当竞争赔偿责任。

福建达利公司第32类第4573654号“”商标，第10029750号“”商标，目前均在有效期间，依法应受保护，任何人均不得侵害福建达利公司就前述注册商标享有的商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

分析以下三个方面：一、福建达利公司涉案的两个商标被核准注册的时间分别为2008年11月21日和2012年12月7日，而深圳达利园公司成立于2017年11月22日，明显晚于涉案两个商标的核准注册时间；

二、深圳达利园公司在2017年11月注册公司时，作为饮料制品的经营者，对本案福建达利公司及其经营资源、发展趋势应当知晓，但其仍将“达利园”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，其行为明显具有攀附福建达利公司在先商标知名度的主观意图。

三、深圳达利园公司将福建达利公司的注册商标作为企业名称中的字号使用，且在其与徳优公司共同生产的产品上及在各网站宣传页面、宣传产品包装上，突出使用带有“达利园”字样的企业名称，其生产与宣传的产品为饮料，与福建达利公司涉案注册商标核定使用商品相同，易使相关公众误认为深圳达利园公司、徳优公司生产销售的产品与福建达利公司存在特定的联系，并对商品来源产生误认。

故深圳达利园公司未经商标权利人福建达利公司的许可，在涉案被控侵权产品的瓶体上印有使用“达利园”作为字号的企业名称，其行为构成不正当竞争。

徳优公司在本案中系深圳达利园公司委托加工涉案被控侵权产品的生产商，从公证取证封存的涉案被控侵权产品看，在瓶体上印有生产商为其公司以及厂名、厂址、生产许可证编号等相关信息，因其未尽到审查注意义务，主观上存在一定过错，其为深圳达利园公司实施商标侵权和不正当竞争提供帮助的行为，已构成共同侵权。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，鉴于深圳达利园公司将福建达利公司具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆误认，故对于福建达利公司诉请判令深圳达利园公司停止使用“达利园”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“达利园”字样，一审法院予以支持。

徳优公司因其共同侵权行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，应当承担连带民事责任。

福建达利公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或者深圳达利园公司、徳优公司侵权获利的直接证据，综合考虑涉案商标的知名度、以及侵权行为持续的时间、侵权过错程度、对福建达利公司造成的损害后果等因素，酌情确定赔偿福建达利公司的经济损失及合理开支合计10万元。

福建达利公司在最初诉讼请求中，要求育林商店在2万元范围内承担赔偿责任。

庭审中变更放弃了该诉讼请求，系福建达利公司对自身权利的处分，并不违反法律法规的规定，对此一审法院予准许。

深圳达利园公司、徳优公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其答辩、质证等权利的放弃，由此产生的对其不利的法律后果，应由其自行承担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七第二款、第六十三条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、育林商店立即停止销售侵害福建达利公司第4573654号、第10029750号注册商标权的产品；

二、深圳达利园公司、徳优公司立即停止生产、销售侵害福建达利公司第4573654号、第10029750号注册商标权的产品；

三、深圳达利园公司于判决生效之日起十日内停止在其企业名称中使用“达利园”字样；

四、深圳达利园公司、徳优公司于判决生效之日起十日内赔偿福建达利公司经济损失及合理开支共计10万元；

五、驳回福建达利公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8900元，福建达利公司负担7155元，深圳达利园公司、徳优公司负担1745元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：一审法院在开庭前，向深圳达利园公司邮寄了开庭传票等材料，收件人地址标记“深圳市南山区粤海街道高新南区六道航盛科技大厦502”、联系电话“137××××3984”。

根据退回的ＥＭＳ单记载：13／415217去电无人听，14／410203去电无人接听，14／415237去电公司没复工先退回。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一是一审法院程序是否适当；

二是深圳达利园公司是否构成商标侵权；

三是深圳达利园公司是否构成不正当竞争；

四是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于一审法院程序是否适当的问题。

本案中，深圳达利园公司认为一审法院未向其邮寄诉讼材料亦未进行公告缺席判决，剥夺了其诉讼权利。

对此，本院认为，根据一审卷宗，一审法院在开庭前向深圳达利园公司邮寄了开庭传票等诉讼材料，邮寄地址即为深圳达利园公司工商登记注册地址，亦是深圳达利园公司上诉状记载的地址，并且联系到了邮寄单上记载的电话机主，但其拒绝接收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，上述诉讼材料视为送达。

故一审法院送达程序适当，并未剥夺深圳达利园公司的诉讼权利，本院对深圳达利园公司的该主张不予支持。

二、关于深圳达利园公司是否构成商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，深圳达利园公司在相关网站上突出使用“达利园实业”字样的行为，客观上起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被诉侵权产品系乳酸饮品，与涉案两注册商标核定使用商品类别相同，深圳达利园公司使用的“达利园”文字与涉案4563654号注册商标相同，与涉案第10029750号注册商标的主要识别部分“达利园”文字的读音、含义完全一致，构成近似。

根据福建达利公司一审提交的证据，其涉案注册商标在相关公众中已经具有较高的知名度。

因此，深圳达利园公司在相关网站中使用与涉案两注册商标相同或近似的“达利园”标识，容易导致相关公众产生其与福建达利公司存在关联关系的混淆和误认，侵害了涉案两商标的专用权。

一审法院并未对深圳达利园公司构成商标侵权的行为作出认定，不当，但最终判决深圳达利园公司停止商标侵权行为的结果并无不当，从实质性解决纠纷角度出发，本院对此予以维持。

三、关于深圳达利园公司是否构成不正当竞争的问题。

福建达利公司主张，深圳达利园公司将福建达利公司涉案注册商标“达利园”文字作为企业名称中的字号使用，构成对福建达利公司的不正当竞争。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，根据一审查明的事实，福建达利公司于1992年成立，涉案第4573654号“达利园”商标于2008年11月21日核准注册、第10029750号“达利园及图”注册商标于2012年12月7日核准注册，而深圳达利园公司的成立时间为2017年11月22日，明显晚于涉案两商标的核准注册时间，且福建达利公司一审提交的相关证据证明经过其长期宣传推广和使用，至深圳达利园公司成立时，福建达利公司的涉案“达利园”注册商标已经具有较高的知名度和影响力。

深圳达利园公司的经营范围与福建达利公司存在交叉重合，作为同行业经营者，深圳达利园公司在成立时应当知晓福建达利公司涉案“达利园”注册商标的知名度，却仍将“达利园”作为其企业字号注册使用，其攀附福建达利公司涉案注册商标商誉谋取市场竞争优势的主观恶意明显，即使规范使用含有“达利园”字号的企业名称，仍难以避免相关公众产生混淆误认，故一审法院认定深圳达利园公司的被诉行为构成不正当竞争，判令其停止在企业名称中使用“达利园”字样，并无不当。

四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，福建达利公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及深圳达利园公司、徳优公司因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑福建达利公司涉案商标的知名度，被诉侵权行为包括商标侵权和不正当竞争，侵权行为持续的时间、侵权过错程度、对福建达利公司造成的损害后果等因素，酌情确定深圳达利园公司赔偿福建达利公司经济损失及合理开支合计10万元，并无不当。

深圳达利园公司虽主张其并未实际生产产品、其企业规模小且未给福建达利公司造成损害后果，但未提交相关证据证明，故其该主张没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，深圳达利园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人达利园实业（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。