浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初969号原告：杭州雨后科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道下湘湖路7号杭州E8科技创新产业园411室。

法定代表人：沈海鹰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卢玉娟，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘杰，浙江凯富律师事务所律师。

被告：浙江名家竹木有限公司，住所地浙江省庆元工业园区竹口工业园8号。

法定代表人：李光仁。

委托诉讼代理人：郑汝珍，浙江政法联律师事务所律师。

原告杭州雨后科技有限公司（以下简称原告）与浙江名家竹木有限公司（以下简称被告）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2017年8月29日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人刘杰、被告的委托代理人郑汝珍到庭参加诉讼。

期间因专利无效审查而中止诉讼一次。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯专利号为ＺＬ20078003××××.9发明专利权的行为，包括停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品生产设备、产品和半成品，删除销毁相关宣传资料；

2.被告赔偿原告经济损失50万元；

3.诉讼费由被告承担。

事实和理由：专利号为ＺＬ20078003××××.9的发明专利权人为杭州新竹文化创意有限公司，原告经授权享有独占许可。

近期原告发现被告生产、公开销售使用原告涉案专利的整竹砧板产品，经技术比对发现与原告专利技术方案完全相同，落入专利保护范围，构成侵权，应承担法律责任。

被告辩称：一、被告已经对原告的涉案专利提起了无效请求，从被告提供的证据来看，涉案专利的技术特征被现有证据全部公开，很可能会被宣告专利无效，因此本案应当中止审理。

二、被告的竹板材未落入专利权利要求保护范围，不存在侵权情形。

三、原告提供的侵权产品不能证明是由被告生产的，该竹板材上并没有任何信息显示是被告生产的，因此，不能仅根据该板材就认定这是被告生产的产品。

四、被告使用的技术为现有技术。

1988年第4期《南京林业大学学报》第13至20页，张齐生《竹材胶合板的研究》一文第20页“（4）竹材表面状态的影响”“竹材外层的竹青、维管束比较密集，木纤维比较多，并含有腊质，比木材坚实得多。

竹材内层的竹簧多数为薄壁细胞，脆而松。

竹青和竹簧既影响软化处理的效果；

又因其硬而脆，E值比竹肉部分大，也影响展开的效果。

试验中，在笔筒内壁刻20°～40°的斜线沟槽，在展平时起分散应力，导引裂缝方向的作用。

展平后的竹片上裂缝条数多、深度浅而在于呈斜线状，有利于后续工序的加工和表面质量的改善。

”已经公开了涉案专利权利要求1-4的全部技术内容，因此，即便被告在竹板材上设置斜线沟槽，这样的技术也是现有技术，并非涉案专利技术，更何况被告在竹材上形成的并不是斜线沟槽。

五、依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条，对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。

即整竹砧板产品并不是依据“一种制造展平的竹板材的方法”直接获得的专利产品。

砧板是后续加工产品。

因此，被告销售的砧板产品不属于本案专利方法直接获得的产品。

六、被告销售的产品是砧板，并不是涉案专利展平方法直接得到的侵权产品，因此，原告主张被告制造、销售侵权产品的诉讼请求不成立，被告也没有做任何与侵权产品相关的宣传资料。

被告不存在侵权行为，故原告也就不存在经济损失的问题。

综上请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告向本院提交如下证据：1.发明专利证书；

2.国家知识产权局《手续合格通知书》；

3.专利收费收据；

证据1-3共同证明涉案专利权内容及专利处于法律有效状态4.专利许可证明，证明原告基于专利权人授权，有权对外许可专利、维权。

5.专利实施许可合同；

6、签收单、快递底单、发票；

7.企业登记信息；

证明5-7证明专利许可情况。

8、审查决定书，证明涉案专利被维持有效。

上述证据经庭审质证，被告对证据1、3、8的真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。

被告对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，本院认为该证据可证明专利权人变更事实，确认其效力。

被告对证据4-6的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据7的真实性无异议，对关联性有异议；

本院认为证据4与本案具有关联，确认其证据效力；

证据5-7未涉及本案专利，故与本案缺乏关联，对其效力不予确认。

被告向本院提交如下证据：1、无效宣告请求书案号及相关证据，证明涉案专利已经被提起了无效请求，很可能会被宣告专利权全部无效。

2、1988年第4期《南京林业大学学报》第13至20页《竹材胶合板的研究》，证明被告使用的装置是现有技术，不构成专利侵权。

3、ZL20162109××××.3专利文献，证明被告使用的展平方法和展平装置不同于涉案专利。

上述证据经庭审质证，原告对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，本院确认该证据真实性，但涉案专利已被维持有效，故对1证据效力不予确认；

对证据2效力结合查明的事实认定。

原告对证据3的真实性无异议，对证明对象有异议，认为申请时间迟于本案专利而不能作为现有技术，且该装置相应排除了被告使用证据2所反映的技术工艺的可能性，即排除了被告的现有技术抗辩，本院认为原告异议成立，对该证据效力不予确认。

本院依据原告的申请，于2017年7月27日对被告进行了证据保全并制作录像光盘在卷，当事人双方对此均无异议。

根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：2007年9月28日，浙江大庄实业集团有限公司向国家知识产权局申请一种“展平的竹板材”的发明专利，2014年10月22日取得授权，专利号为ＺＬ20078003××××.9，现在有效期内。

杭州新竹文化创意有限公司于2014年12月30日经核准受让该专利，并于2015年3月26日授予原告对该专利的独占实施许可及转授权的权利，授权期限至专利权依法终止日止。

国家知识产权局专利复审委员会于2018年4月2日作出第35362号无效宣告请求审查决定书，维持本专利有效。

涉案专利权利要求为：1.一种展平的竹板材，所述竹板材包括单层的竹秆壁，其中所述竹秆壁按纤维密度和组织类型由外及内包括外部区、中间区和内部区，其中所述外部区和所述内部区中的每个都包括最外部分，其中，所述内部区形成有多个平行的斜线槽或者两组斜线槽，所述两组斜线槽沿着两个方向形成在所述内部区上，每组之间的斜线槽彼此平行，其中所述的斜线槽和所述竹板材的纹理方向之间形成有在约10度到60度角之间的角度。

2.根据权利要求1所述的展平的竹板材，其中所述的竹板材是无胶粘剂的。

3.根据权利要求1所述的展平的竹板材，其中所述的竹板材是有一个单个的竹筒制成。

4.根据权利要求1所述的展平的竹板材，其中所述的竹板材具有从约4mm到约25mm的厚度。

应原告申请，本院于2017年7月27日对被告生产现场进行了证据保全并扣押展平后的竹板材1块。

现场生产步骤为：将刮去竹节处竹青竹黄且带轴向缺口的竹材加热软化，沿径向方向通过展平装置展平，再刮去竹青竹黄。

被告于2011年11月24日登记成立，注册资本人民币300万元，经营范围：竹炭制品、竹制工艺品、竹家具、餐具、塑料制品加工、销售。

本院认为，专利号为ＺＬ20078003××××.9的“展平的竹板材”发明专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护，原告作为涉案专利的独占被许可人，依法对专利有效期内侵犯其专利权的行为享有诉权。

被告以涉案专利可能被宣告无效为由申请本案中止诉讼，本院认为就在案证据来看依据不足，对该请求不予采纳。

根据查明的事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、侵权判定；

二、被告的免责抗辩是否成立；

三、被告的法律责任。

分析如下：关于争议焦点一侵权判定，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被控侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被控侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

原告明确以专利权利要求1-4作为专利权保护范围，认为被告产品具备与专利相同的全部技术特征；

被告则认为就权利要求1的比对来说，被控侵权产品内部区仅有“斜线”而无“斜线槽”，斜线与纹理的角度是随机的，刀辊螺纹刀口与刀辊轴向的角度小于10度；

对其余技术特征及权利要求2-4的比对无异议。

本院经审查认为，所谓“线”是平面图案，而“槽”则为切入基质的凹陷，被控侵权产品系以刀辊切割竹板材内表面，从而在其上施加多道平行的、切入竹材的凹陷，无疑符合专利“斜线槽”的限定；

经测量，被控侵权产品的斜线槽与竹材纹理（即纵向纤维方向，在经高温处理的被控侵权产品内外表面均可清晰辨别）的角度即为10度，已落入专利所限定的10度到60度的特征范围，至于被告所提其产品线槽与纹理角度为随机形成的辩解，本院认为本院保全所见，被控侵权产品均将开有轴向缺口的竹材沿径向方向通过展平装置，即竹材纹理与刀辊轴基本平行，但随着人工送入竹材的角度变化而略有变化，可能影响到最终展开后的竹板材其纹理与斜线槽的角度在10度上下波动。

虽然如此，鉴于被告并未采取任何技术措施以避免竹板材纹理与斜线槽的夹角小于10度，本院认为可推定被告产品仍普遍具有该专利技术特征。

综上本院经审查认为，被控侵权产品具备与本案权利要求1-4相同的全部技术特征，已落入涉案专利的保护范围。

关于争议焦点二免责事由，被告提出现有技术抗辩，认为其系实施《竹材胶合板的研究》的技术方案。

对此本院认为，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于《专利法》第六十二条规定的现有技术。

现有技术的比对应适用单独对比原则。

被告所提证据2论文《竹材胶合板的研究》虽然披露了对经温水、石蜡二次加热后的竹材在内表面刻20-40度的斜线沟槽以分散应力、导引裂缝，实现竹材展平的技术内容，但未披露本案专利在竹板材内部区形成多个平行的斜线槽的技术方案，在案亦无证据显示后者属于公知常识；

且被告侵权产品的角度也与该现有技术不同；

故本院认为被告所提证据未完整披露侵权产品的技术方案，其现有技术抗辩不能成立。

被告依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条的规定，主张其以侵权产品展开后的竹板材为材料，还需大量加工工序，才能得到最终产品砧板，故砧板不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。

对此本院认为，展开竹板到砧板产品之间的加工工序如何，并不能影响专利法第十一条关于“使用直接产品”的限定，应认为，仅当第三人在不明知侵权的情况下获取直接产品经加工后的后续产品时，因第三人出于善意且已尽到一定注意义务，故司法解释将第三人使用后续产品进一步加工的行为与“使用直接产品”的侵权行为区分开来。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告实施本案专利技术方案生产的展平竹板和对其进一步加工处理获得的竹制砧板均属于依照专利方法直接获得的产品，其制造与销售行为均构成侵权。

关于争议焦点三法律责任，本院认为被告为生产经营目的，未经专利权人许可，实施本案专利制造展平竹板，及用展平竹板制造及销售砧板，构成侵权，依法应停止制造、销售并销毁侵权产品、销毁侵权生产设备，并赔偿原告经济损失的法律责任，原告的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院对其合理部分予以支持；

但在案并无证据显示展开前的竹板材构成侵权及被告持有宣传资料，本院对原告相关诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；

被告亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括被告实施侵权的规模、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为发明专利，申请日为2007年9月28日；

2、被告于2011年11月24日登记成立，注册资本人民币300万元；

3、原告向被告提起系列诉讼；

4、原告为本案诉讼支出了一定人力财力等。

综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江名家竹木有限公司立即停止侵害专利号为ZL20078003××××.9的“展平的竹板材”发明专利权之行为，即停止制造、销售涉案侵权产品，并销毁库存侵权产品及专用展平设备；

二、被告浙江名家竹木有限公司赔偿原告杭州雨后科技有限公司经济损失人民币8万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告杭州雨后科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8800元，由原告杭州雨后科技有限公司负担3696元，浙江名家竹木有限公司负担人民币5104元。

原告杭州雨后科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

浙江名家竹木有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。