河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终211号上诉人（原审被告）：平顶山市如一家快捷酒店有限公司，住所地河南省平顶山市新华区中兴路20号院（原平顶山市第二服装厂办公楼）。

法定代表人：杨豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李润涛，河南旭宏然律师事务所律师被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李广辉，河南天坤律师事务所实习律师。

上诉人平顶山市如一家快捷酒店有限公司（以下简称如一家酒店公司）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初122号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人如一家酒店公司的委托诉讼代理人赵建林、被上诉人和美酒店公司的委托诉讼代理人尹伟、李广辉，均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

如一家酒店公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回和美酒店公司的诉讼请求。

2、一、二审案件受理费由和美酒店公司负担。

事实和理由：1、如一家酒店公司所使用的名称和标识与和美酒店公司所诉注册商标不构成近似，不会引起公众认识上的混淆，没有侵犯和美酒店公司的注册商标专用权。

“如一家”标识与和美酒店公司3052162号“如家”商标有明显不同，两者数量、装饰宽度很容易区分；

如一家酒店公司在经营中使用的标识“HOUSEINN”与和美酒店公司注册的“”商标差别明显；

和美酒店公司一审中并未主张3052163号商标的侵权诉求，且如一家酒店公司图形内的竖状“如一家”文字和英文“HOUSEINN”与和美酒店公司3257064号注册商标很容易区分。

2、如一家酒店公司的企业名称经过工商部门合法注册，且“如一家”与“如家”注册商标存在形式上的差别，和美酒店公司要求如一家酒店公司变更字号的诉讼请求应予驳回。

3、如一家酒店公司所在的平顶山市仅为4线城市，如一家酒店公司成立至今3年多来一直处于亏损状态，一审判决赔偿8万元的经济损失不合理。

和美酒店公司辩称，1、如一家酒店公司使用了和美酒店公司第3052162号“”、第5316901号“”与第5062150号“”商标近似的标识，构成商标侵权，其在使用酒店标识时，故意将“如一家”中的“一”缩短为一个点，“一”基本上看不出来，“HOUSEINN”与“”也构成近似，容易造成混淆误认，且根据第三方美团住客“从名字到内部均是如家风格”、“还以为是如家”等评价，证明如一家酒店的行为已经造成了混淆的事实；

“如一家”与“如家”在字义上也没有区别，结合实际经营中的模仿行为，其攀附恶意明显。

2、一审酌定8万元赔偿数额并无不当。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

和美酒店公司向一审法院起诉请求：1、立即停止使用与第3052162号、第5316901号、第5062150号商标近似的标识；

2、变更字号，变更后的字号不得与如家近似，也不得含有如家二字；

3、赔偿和美酒店公司经济损失及合理费用共计15万元；

4、在《大河报》上就其侵权行为刊登致歉声明，以消除影响。

一审法院认定事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司取得第3052162号“”注册商标专用权，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预订、住所（旅馆，供膳寄宿处）等，注册有效期限自2003年3月21日至2013年3月20日止。

2005年5月31日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准该注册商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2012年12月5日，国家商标局核准该注册商标续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。

2009年10月14日、2010年6月28日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司另分别取得第5316901号图形商标、第5062150号“”商标的注册商标专用权，注册有效期限分别自2009年10月14日至2019年10月13日止、2010年6月28日至2020年6月27日止，核定服务项目均为第43类，包括住所（旅馆，供膳寄宿处）、餐厅、临时住宿处（出租）、饭店、旅馆预订等。

2009年10月、2010年6月，如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美酒店公司分别就第5316901号、第5062150号注册商标签订商标使用许可合同，约定以排他许可的方式许可和美酒店公司使用上述两商标，许可使用期限分别自2009年10月14日起至2019年10月13日止、自2010年6月28日起至2020年6月27日止，并授权和美酒店公司对任何第三人侵害该商标权利的行为进行调查、收集证据，请求行政主管部门查处，向人民法院提起诉讼。

2013年如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美酒店公司就第3052162号注册商标签订商标使用许可合同及补充协议（此前就该商标双方已签订过商标使用许可合同及补充协议，本协议系前一协议期满后的续签），约定以排他许可的方式许可和美酒店公司使用上述商标，许可使用期限自2013年3月21日起至2023年3月20日止，并授权和美酒店公司对任何第三人侵害该商标权利的行为进行调查、收集证据，请求行政主管部门查处，向人民法院提起诉讼。

该商标使用许可合同已经国家商标局备案。

2017年8月6日，和美酒店公司委托有关人员到如一家酒店公司中兴路店录制了相关视频资料，并对视频做了截图，证明如一家酒店公司在门头、玻璃大门、吧台、房卡、订房卡及店内其他物品等处使用了“如?家”、“HOUSEINN”及图形等与和美酒店公司“”、“”及图形注册商标近似的标识。

后该公司又委托人员对2017年8月12日美团网页上如一家酒店公司对外订单住宿及网评等情况录制了视频，并对视频做了截图。

一审法院另查明：1、如一家酒店公司成立于2014年9月18日，类型：其他有限责任公司，法定代表人杨豪，住所地：平顶山市新华区中兴路20号院，经营范围：住宿、预包装食品零售、餐饮服务。

和美酒店公司提供的平顶山市卫东区如一家假日酒店的工商信息显示，该酒店成立于2017年1月16日，类型:个体工商户，经营者：杨豪，经营场所：开源路中段东10号院办公楼、综合楼二、三楼，经营范围：住宿、餐饮服务。

故和美酒店公司诉称平顶山市卫东区如一家假日酒店系如一家酒店公司的另外一家店，证据不足。

2、2008年3月5日，国家商标局商标驰字［2008］第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，认定如家酒店公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

一审法院认为，本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷。

关于如一家酒店公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案涉案“如家”商标核定使用的服务项目为旅馆、旅馆预订等，而如一家酒店公司为公众提供的服务也为旅馆、住宿等，其在门头、吧台、房卡、订房卡等处使用的“如?家”、“HOUSEINN”及图形等标识，与涉案“”、“”及图形注册商标构成近似，容易使公众产生误解，认为如一家酒店公司与涉案注册商标的实际经营者存在关联关系，故应认定如一家酒店公司构成对和美酒店公司商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品或擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品…。

本案中，使用在旅馆服务上的“如家”商标2008年在国家商标局的批复中被认定为驰名商标，如家酒店经过多年经营在市场中已有一定的知名度，作为同样经营酒店业务的如一家酒店公司在明知“如家”商标、如家酒店在社会上已有一定知名度的情况下，注册登记成立如一家酒店公司，虽然其公司字号中的“如一家”与“如家”在文字上不完全相同，但就“如一家”的文意而言，与“如家”没有明显区别，结合该公司在经营过程中故意将“如一家”标识为“如?家”，在门头、吧台等显著位置故意将“如一家酒店”标识为“如?家酒店”，使公众更易将该酒店感知、理解为“如家”酒店及使用“HOUSEINN”、图形标识等情况，可以认定如一家酒店公司在企业字号中使用“如一家”字样，明显有攀附“如家”知名度的故意，容易使公众对两者的服务来源产生混淆，违反了市场交易中的诚信原则，损害了和美酒店公司的合法权益，构成不正当竞争。

关于本案民事责任的确定问题。

如一家酒店公司的行为已构成侵害商标专用权及不正当竞争，如一家酒店公司依法应停止侵权行为，赔偿经济损失，变更企业名称，故对和美酒店公司要求如一家酒店公司停止使用与第3052162号、第5316901号、第5062150号注册商标近似的标识；

变更字号，变更后的字号不得与“如家”近似，也不得含有“如家”二字；

赔偿经济损失及合理费用的请求，本院予以支持。

关于具体的赔偿数额，综合涉案注册商标及服务的声誉、侵权行为的性质、期限和侵权行为地的经济发展水平及为制止侵权需要支出的合理费用等因素，本院酌定如一家酒店公司赔偿和美酒店公司经济损失的数额为8万元（含制止侵权的合理开支）。

对和美酒店公司要求如一家酒店公司在相关报刊上刊登致歉声明、消除影响的请求，因和美酒店公司无充分证据证明如一家酒店公司的行为对其名声、商誉造成不良影响，故不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、如一家公司立即停止使用与和美酒店公司享有排他许可使用权的第3052162号、第5316901号、第5062150号注册商标近似的标识。

二、如一家酒店公司于判决生效之日起三十日内向工商行政管理机关申请办理企业名称变更登记，变更后的企业名称不得含有“如家”或与“如家”近似等对和美酒店公司构成不正当竞争的字样。

三、如一家酒店公司于判决生效之日起十五日内赔偿和美酒店公司经济损失8万元（含制止侵权的合理开支）。

四、驳回和美酒店公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由和美酒店公司负担1540元，如一家酒店公司负担1760元。

本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：和美酒店公司对2017年8月12日美团网页上如一家酒店公司网评情况录制了视频，并进行了截团。

截图显示有如下点评“从名字到内部都是如家风格”等。

本院认为，关于如一家酒店公司使用的被控侵权标识与涉案第3052162号、第5316901号、第5062150号注册商标是否构成近似的问题。

所谓商标近似，是指被控侵权的商标与案涉注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。

判断商标是否近似，既要对商标的整体进行比对，也要对商标的主要部分进行比对；

既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，以是否容易导致混淆作为判断标准，在综合考虑各种要素的基础上作出认定。

本案中，如一家酒店公司使用的标识“如一家”与案涉第3052162号商标的含义近似，且如一家酒店公司在使用中存在将“如一家”简化为“如?家”的情况，二者构成近似。

同时，如一家酒店公司使用的“HOUSEINN”以及图形标识与涉案第5062150号及第5316901号注册商标相对比，从读音、含义以及图形构造上构成近似，且根据2017年8月12日美团网点评信息看，如一家酒店公司对上述标识的使用，已造成相关公众混淆。

故一审法院认定如一家酒店公司构成商标侵权并无不当，本院予以维持。

关于如一家酒店公司将“如一家”注册为企业字号的行为是否构成不正当竞争。

反不正当竞争法的立法目的在于防止混淆商品出处、禁止恶意攀附，维护正当的市场竞争秩序。

本案中，使用在旅馆服务上的“如家”商标于2008年被认定为驰名商标，如一家酒店公司成立于2014年，作为同行业经营者，其理应知晓“如家”商标的知名度，但其仍然在后注册并使用与“如家”商标近似的“如一家”字号，具有攀附“如家”商标知名度的故意，客观上也足以使相关公众误认，一审认定其构成不正当竞争并无不当。

如一家酒店公司认为其企业字号系合法登记注册不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于侵权赔偿数额。

涉案如家商标系驰名商标，具有一定的知名度。

一审法院综合考虑如一家酒店公司侵权行为的性质、后果、侵权时间、范围以及如一家酒店公司的地理位置、经营规模、案涉商标知名度等因素，酌定数额为8万元，并无不当。

综上，如一家酒店公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由平顶山市如一家快捷酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。