广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终854号上诉人（原审被告）：中山市三角镇义诚百货店，住所地广东省中山市三角镇锦成西三街**号之02、03、05、23卡。

经营者：陈某，男，1970年5月23日出生，汉族，住广东省陆丰市。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路87号。

法定代表人：朱某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。

上诉人中山市三角镇义诚百货店（以下简称义诚百货店）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9391号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人义诚百货店上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回轻出公司的诉讼请求。

事实和理由：一、轻出公司未提供充分证据证明涉案产品是在义诚百货店购买的，依法应当承担举证不能的法律后果。

原审判决根据���出公司提供的浙江省衢州市华夏公证处（2016）浙衢市证经字第651号公证书（以下简称第651号公证书），认定涉案产品是义诚百货店出售，但是该公证书中没有所附收据和发票，不足以证明涉案产品是由义诚百货店出售的，依法应予纠正。

而且，在轻出公司明显可以伪造证据以便起诉索赔的情况下，若涉案产品是向义诚百货店购买的，轻出公司肯定要向义诚百货店索要收据或发票，但本案中轻出公司却不能提供向义诚百货店购买商品的任何凭证，且轻出公司取证时也未进行录像以保证该公证的真实性。

因此，义诚百货店并不确认涉案电磁炉是其出售的。

二、涉案产品并未侵害轻出公司的商标专用权。

1.轻出公司注册的“三角牌”商标由“三角牌”文字，一个粗边圆圈包含一个空心等边三角形、英文单词TRIANGLE从上往下依次排列构成，而涉案电磁炉是“珠三角”牌，使用的标识由一个细边圆圈包含三个细长、实心的等腰三角形及ZHUSANJIAO拼音从左往右依法排列组成，两者在名称、商标图案等方面均存在重大差异，明显不能认定为“相同或近似”，涉案产品根本没有侵害轻出公司的商标专用权。

2.原审判决认定“三角”在“珠三角”中其主要识别作用，“珠三角”和“三角牌”构成近似，容易引起消费者混淆，是牵强附会，不符合实际情况，应当予以纠正。

其一，义诚百货店不否认“三角”是三角牌的重要组成部分，“牌”字起到修饰“三角”的作用，但断不能认定“珠”字也是起到修饰“三角”的作用。

“珠三角”一般指代“珠江三角洲”，“珠”不能与“三角”拆分，也不会联想到与“三角牌”有任何关联而导致混淆。

原审判决认定“珠”起到修饰“三角”的作用，不符合客观实际和消费者的普遍心理状况。

其二，如前所述，���珠三角”与“三角牌”的图案存在明显差异，不会引起消费者混淆。

三、退一万步而言，即使涉案产品是义诚百货店出售给轻出公司的，且涉案产品侵害了轻出公司的商标专用权，但义诚百货店不知道销售的商品侵害注册商标专用权，依法不承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售不知道是侵害注册商标专用权的商品，且已尽到合理审慎义务的，不承担赔偿责任。

另一方面，原审判决义诚百货店支付轻出公司赔偿款5500元过高，不符合轻出公司的真实损失数额，也与同类型的司法判例不一致，应予纠正。

被上诉人轻出公司未答辩。

轻出公司向一审法院起诉请求：一、判令义诚百货店、陈某立即停止侵害轻出公司第53237号注册商标专用权的行为；

二、判令义诚百货店、陈某赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理���用共1万元。

一审法院认定事实：第53237号“”注册商标权利人为轻出公司，核定使用商品为第18类煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电动洗衣机、电子石油气炉等，有效期自1966年12月1日续展至2023年2月28日。

义诚百货店于2013年11月12日成立，企业性质为个体工商户，经营范围为食品流通；

零售日用百货、卷烟。

2016年3月13日，轻出公司向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全。

同年3月14日，公证员张丰、李铁军与轻出公司的代理人张某、聂某来到位于中山市××街门口处、店名显示为“友嘉平价超市”的商店，店内摆放《烟草专卖零售许可证》，该许可证显示名称为“中山市三角镇义诚百货店”。

在该公证员的现场监督下，张某以普通消费者的身份在该商店购买电磁炉一个，聂某用手机对上述商店的门面及周边环境进行拍照，获得照片两张。

离开商店后，在公证员的现场监督下，聂某用手机对购买的电磁炉进行拍照，获得照片两张。

待两名公证员使用公证处的封签及骑缝章对购买的电磁炉进行证据固定后，聂某又用手机对证据固定后的证物外包装进行拍照。

与本公证书相粘连的照片打印件系根据上述所拍照片的电子数据打印所得，与现场实际情况相符，所拍照片的电子数据保存于公证处。

浙江省衢州市华夏公证处对以上事实出具了第651号公证书。

经（2016）粤2072民初11839号案件庭审查验，上述公证购买的电磁炉的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的纸箱，内有一个电磁炉及配件、使用说明书。

在电磁炉的面板及说明书上均标注“”标识。

义诚百货店称不清楚被控侵权商品是否是其销售，且提出其店里销售的产品是从批发部进的货，但并未提供证据予以证实。

一审庭审中，轻出公司、义诚百货店均未能对其所主张的侵权行为而受到的损失数额或者侵权人的获利情况进行举证。

轻出公司称其诉请1万元包括经济损失及合理费用，经济损失主张法定赔偿，合理费用包括前期调查费、公证费400元、律师费、差旅费、购买公证物品费用，其中公证费有单据佐证。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、涉案被控侵权产品是否由义诚百货店销售；

二、义诚百货店是否侵害了轻出公司的商标权以及责任承担。

关于焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，轻出公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存后交由轻出公司保管，在无相反证据的情况下，认定公证书及公证购得产品的证明效力。

根据公证书的公证内容，所购电磁炉从义诚百货店购得，庭审中经查验涉案证据保全电磁炉的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，故认定涉案的被控侵权电磁炉由义诚百货店所销售。

关于焦点二。

轻出公司系第53237号“”注册商标的权利人，上述商标处于有效期内，轻出公司享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

义诚百货店销售的被控侵权商品电磁炉与第53237号“”注册商标核定使用的商品电力炊事用具属于同一种商品。

经比对，被控侵权商品上使用的“”标识与轻出公司的第53237号“”注册商标均由图形、汉字、字母组成，二者主要构成元素一致，且汉字、图形均较大，起主要识别作用，汉字均包含“三角”二字，图形均为外部圆圈图形，整体组合并在同一种���品上使用，容易使公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系，两者构成近似。

故被控侵权电磁炉属于侵害第53237号“”注册商标专用权的商品。

义诚百货店销售上述侵害注册商标专用权的电磁炉商品，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于销售侵害注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为的规定，义诚百货店的行为侵害了轻出公司第53237号“”注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任。

义诚百货店不能证明公证物品是其合法取得并说明提供者，应承担赔偿损失的法律责任。

双方未能就轻出公司被侵权期间的经济损失及义诚百货店销售侵权商品获利情况进行举证，综合考虑：1.轻出公司注册商标知名度；

2.轻出公司市场份额的减少及商誉的减损；

3.义诚百货店的经营规模及实施侵权行为的主观程度；

4.维��支付的合理费用等，酌定义诚百货店赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权的合理开支合计5500元。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、义诚百货店、陈某于判决生效之日立即停止销售侵害轻出公司的第53237号“”注册商标的电磁炉商品；

二、义诚百货店、陈某于判决生效之日立即赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用5500元；

三、驳回轻出公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务��应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，减半收取计25元，由义诚百货店、陈某负担。

本院二审期间，义诚百货店、陈某、轻出公司均未向本院提供新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院再查：2016年10月9日，轻出公司曾以义诚百货店销售本案被诉侵权产品，侵害其第53237号“”和第1792324号“三角牌”注册商标权为由，诉至原审法院【案号为（2016）粤2072民初11839号】。

因轻出公司在该案的一审庭审中明确其只主张第1792324号“三角牌”注册商标专用权，故原审法院审理后于2016年12月20日判决义诚百货店于判决生效之日立即停止销售侵害轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标的电磁炉，并赔偿轻出公司经济损失及合理费用7500���。

义诚百货店不服该判决，向本院提出上诉，请求依法撤销该原审判决，改判驳回轻出公司的诉讼请求。

在该案二审期间，轻出公司自愿向本院提出撤回起诉。

经征得义诚百货店的同意，本院经审查于2017年6月13日裁定撤销该原审判决，并准许轻出公司撤回在该案中的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”一审中，轻出公司提出涉案被诉侵权产品是义诚百货店销售的，并为此提交了第651号公证书及经公证购买的涉案被诉侵权产品。

义诚百货店对此不��认可。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，根据第651号公证书记载的内容，本案的公证事项是在浙江省衢州市华夏公证处公证员的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。

同时，轻出公司依法申请公证部门对义诚百货店涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害义诚百货店的合法权益，且义诚百货店也无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。

而且，轻出公司向一审法院提交的经公证购买的涉案被诉侵权产品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

在此情形下，一审法院认定涉案被诉侵权产品是义诚百货店销售的，并无不当。

故本院对���诚百货店的该上诉主张不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵害注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法上的商标相同，是指被控侵权的商标或标识与涉案权利商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标法上的商标近似，是指被控侵权的商标与涉案权利商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案权利商标的商品有特定的联系。

”根据该解释第十条规定，在认定商标相同或者近似时，应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，轻出公司是第53237号“”注册商标的权利人，该注册商标核定使用于第18类煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电动洗衣机、电子石油气炉等，且仍处于保护期内，故其商标专用权应受法律保护。

义诚百货店销售的被诉侵权商品电磁炉与第53237号“”注册商标核定使用的商品电力炊事用具属于同一种商品。

故判断义诚百货店是否侵害轻出公司第53237号“”注册商标专用权，关键在于被诉侵权商��上使用的“”与第53237号“”注册商标是否相同或相似。

经比对，虽然被诉侵权商品上使用的“”标识与轻出公司第53237号“”注册商标均由图形、汉字、字母组成，但就整体视觉效果而言，被控侵权标识“”与第53237号“”注册商标的图形存在较大的差异，被控侵权标识“”中的文字“珠三角”，一般泛指“珠江三角洲”，即是“珠江三角洲”的简称或别称，为一特定简称，且被控侵权标识“”中也没有突出使用第53237号“”注册商标中的文字“三角”字样。

因此，被控侵权标识“”与第53237号“”注册商标在组合要素的排列、三角形的形状、文字音义等方面存在较大差异，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系，二者不构成近似。

轻出公司主张义诚百货店销售的被诉侵权产品上使用的“”构成对其第53237号“”注册商标专用权的侵害，理据不足，本院不予支持。

原审判决对此认定错误，本院予以纠正。

基于此，对于被诉侵权产品是否是义诚百货店在不知道侵权情况下合法取得的，本院亦不再予以审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”本案中，义诚百货店为陈某经营的个体工商户的字号，且义诚百货店领取有营业执照。

因此，依法本案应以营业执照上登记的字号即义诚百货店为当事人，并应同时注明该字号经营者陈某的基本信息。

但轻出公司在以义诚百货店为被告起诉的同时，又将义诚百货店的经营者陈某作为本案被告，违反了上述规定。

本院已另行裁定驳回了轻出公司��陈某的起诉。

综上所述，上诉人义诚百货店的上诉请求成立，应予支持。

一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9391号民事判决；

二、驳回广州轻出集团股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费50元减半收取计25元，二审案件受理费50元，均由被上诉人广州轻出集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。