广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终855号上诉人（原审被告）：李某1，男，1966年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。

委托诉讼代理人：李某2，男，1959年10月8日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路87号。

法定代表人：朱某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨恩泽，广东正粤律师事务所律师。

上诉人李某1因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9413号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人李某1上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回轻出公司要求李某1赔偿其合理开支的诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由轻出公司承担。

事实和理由：一、李某1一审时没有不出庭，其在一审庭审时委托其兄李某2出庭，并提交了委托材料，答辩状中也说明由李某2全权代理相关事项。

但一审法官称委托书是假的，庭审中全程不让李某2发言。

二、一审判决认定中山市东凤镇新福兴百货店（以下简称新福兴百货店）非电器类零售商，产品来源合法，进货时也尽到了合理审慎的义务，无过错，免除经济赔偿责任，也查明了新福兴百货店已倒闭注销。

而轻出公司主张的公证费、差旅费、律师费等是轻出公司自己经营的正常支出，应由其自行承担。

三、与本案类似的同类案件有上百起，一审判决李某1赔偿轻出公司1500元，但一审法院在审理同类其他案件时却酌情判赔1000元，且其他法院审理的同类案件，还免除了赔偿责任，公证费、差旅费、律师费等也均由轻出公司自己承担。

被上诉人轻出公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请依法驳回李某1的上诉，维持原判。

轻出公司向一审法院起诉请求：一、判令新福兴百货店、李某1立即停止侵害轻出公司第53237号注册商标专用权的行为；

二、判令新福兴百货店、李某1赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共1万元。

一审法院认定事实：第53237号“”注册商标权利人为轻出公司，核定使用商品为第18类煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电动洗衣机、电子石油气炉等，有效期自1966年12月1日续展至2023年2月28日。

新福兴百货店于2006年1月11日成立，企业性质为个体工商户，经营范围为零售日用百货、烟草制品；

食品流通。

新福兴百货店已于2017年2月22日被注销。

2016年3月13日，轻出公司向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全，同年3月18日，公证员张丰、李铁军与轻出公司的代理人张某、聂某来到位于中山市东凤镇××对面、××隔壁、店名显示为“新福兴百货”的商店，店内摆放《税务登记证》，该登记证上显示的名称为“中山市东凤镇新福兴百货店”。

在两名公证员的现场监督下，张某以普通消费者的身份在该商店购买一个电磁炉，该商店当场出具一张收据（号码：8408450），聂某申用手机对上述商店的门面及周边环境进行拍照，获得照片两张。

离开商店后，在公证员的现场监督下，聂某用手机对购买的电磁炉进行拍照，获得照片两张。

待两名公证员使用公证处的封签及骑缝章对购买的电磁炉进行证据固定后，聂某又用手机对证据固定后的证物外包装进行拍照。

与本公证书相粘连的收据复印件内容与轻出公司留存的原件相符，是张某在购买上述电磁炉时取得的。

浙江省衢州市华夏公证处对以上事实出具了（2016）浙衢市证经字第789号公证书。

经（2016）粤2072民初11795号案件庭审查验，上述公证购买的电磁炉的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经现场开启证据保全的纸箱，内有一个电磁炉及配件、产品说明书。

在电磁炉的面板、外包装箱及说明书上标注“”标识，包装箱上记载“制造商：佛山市松派电器有限公司，地址：佛山市顺德区容桂镇容里新发路16号”，电磁炉底部标贴亦注明“佛山市松派电器有限公司”。

新福兴百货店为证明其销售的产品有合法来源提供了鸿业购销部销售单据复印件、证明及递交说明等材料。

一审庭审中，轻出公司、新福兴百货店均未能对其所主张的侵权行为而受到的损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。

轻出公司称其诉请1万元包括经济损失及合理费用，经济损失主张法定赔偿，合理费用包括前期调查费、公证费400元、律师费、差旅费、购买公证物品费用175元，其中公证费及购买公证物品费用均有单据佐证。

一审法院认为，本案争议的焦点是新福兴百货店是否侵害了轻出公司的商标权以及责任承担。

轻出公司系第53237号“”注册商标的权利人，上述商标处于有效期内，轻出公司享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

新福兴百货店销售的被控侵权商品电磁炉与第53237号“”注册商标核定使用的商品电力炊事用具属于同一种商品。

经比对，被控侵权商品上使用的“”标识与轻出公司的第53237号“”注册商标均由图形、汉字、字母组成，二者主要构成元素一致，且汉字、图形均较大，起主要识别作用，汉字均包含“三角”二字，图形均为外部圆圈图形，整体组合并使用在同一种商品上使用，容易使公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系，两者构成近似。

故被控侵权电磁炉属于侵害第53237号“”注册商标专用权的商品。

新福兴百货店销售上述侵害注册商标专用权的电磁炉商品，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于销售侵害注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为的规定，新福兴百货店的行为侵害了轻出公司第53237号“”注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任。

但鉴于新福兴百货店已注销，轻出公司请求停止侵权已无必要，对此不予支持。

本案中，李某1提供了销售单据复印件及递交说明等材料证实该商品来源合法，轻出公司虽有异议，但未提供反驳证据，故认定新福兴百货店作为非电器类的零售商，其在进货时已尽到合理审慎的义务，主观上无过错，故免除其经济赔偿责任。

但如上所述，因新福兴百货店的销售行为构成对轻出公司商标专用权的侵害，轻出公司为制止本次侵权行为而支出的合理费用，新福兴百货店应予以赔偿。

综合考虑新福兴百货店侵权行为性质、情节及轻出公司支付的公证费、购买侵权产品的费用及实际委托律师出庭参加诉讼而必须支出的律师费等因素，酌情确定李某1赔偿轻出公司为制止侵权的合理开支合计1500元。

新福兴百货店、李某1经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩的权利，但不影响依法判决。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、李某1于本判决生效之日立即赔偿轻出公司为制止侵权而支出的合理费用1500元；

二、驳回轻出公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，减半收取计25元，由李某1负担。

本院二审期间，李某1、轻出公司均未向本院提供新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院另查：2016年10月9日，轻出公司曾以新福兴百货店销售本案被诉侵权产品，侵害其第53237号“”和第1792324号“三角牌”注册商标权为由，诉至原审法院【案号为（2016）粤2072民初11795号】。

因轻出公司在该案的一审庭审中只主张被诉侵权产品侵害了其第1792324号“三角牌”注册商标专用权，故原审法院审理后于2016年11月29日判决新福兴百货店于判决生效之日立即停止销售侵害轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标的电磁炉，并赔偿轻出公司经济损失及合理费用7500元。

新福兴百货店不服该判决，向本院提出上诉，请求依法撤销该原审判决，改判驳回轻出公司的诉讼请求。

在该案二审期间，轻出公司自愿向本院提出撤回起诉。

经征得新福兴百货店的同意，本院经审查于2017年6月9日裁定撤销该原审判决，并准许轻出公司撤回在该案中的起诉。

本院又查：二审中，李某1的委托诉讼代理人李某2认可其在一审中没有提交其与李某1系兄弟的相关证据。

本院再查：本院在审理上诉人中山市三角镇义诚百货店与被上诉人广州轻出集团股份有限公司侵害商标权纠纷一案【案号为（2018）粤20民终854号】中，认为被控侵权标识“”与第53237号“”注册商标存在诸多、较大差异，二者不构成近似，故认为被控侵权标识“”不构成对第53237号“”注册商标的侵害。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（二）当事人的近亲属或者工作人员；

……。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；

……。

”本案中，李某1上诉主张其在一审庭审时曾委托其兄李某2出庭，但一审法官未让李某2参加诉讼。

对此，本院认为，虽然李某2向一审法院提交了相关授权委托书，但因李某2没有提交其与李某1系兄弟的证明材料，原审法院未让其作为李某1的委托诉讼代理人参加一审诉讼，是符合上述法律规定的。

故对李某1的该上诉主张，本院不予采信。

本案中，轻出公司是第53237号“”注册商标的权利人，该注册商标核定使用于第18类煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电动洗衣机、电子石油气炉等，且仍处于保护期内，故其商标专用权应受法律保护。

但是，由于本院在审理上诉人中山市三角镇义诚百货店与被上诉人轻出公司侵害商标权纠纷一案【案号为（2018）粤20民终854号】中，已认定被控侵权标识“”不构成对第53237号“”注册商标的侵害。

因此，李某1原经营的新福兴百货店销售的被控侵权商品使用的“”标识，也不构成对轻出公司第53237号“”注册商标的侵害。

虽然李某1对一审判决的该认定未提起上诉，但由于李某1上诉请求撤销原审判决，并驳回轻出公司要求李某1赔偿其合理开支的诉讼请求，因此，本院对此的处理并未超出李某1上诉请求的范围。

鉴于被控侵权标识“”不构成对第53237号“”注册商标的侵害，上诉人李某1作为原新福兴百货店的经营者，亦不应承担任何赔偿责任。

因此，轻出公司在本案中的诉讼请求均应予驳回。

综上所述，上诉人李某1的上诉请求成立，应予支持。

一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，且在认定新福兴百货店已于2017年2月22日被注销的同时，仍将新福兴百货店列为本案当事人不当，也属于适用法律瑕疵，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9413号民事判决；

二、驳回广州轻出集团股份有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州轻出集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。