浙江省东阳市人民法院民 事 裁 定 书（2018��浙07**民申12号再审申请人（原审被告）：东阳市鸡毛换糖酒店，经营地址：东阳市兴平西路***号。

经营者：蒋顺高，男，1968年7月11日出生，汉族，住东阳市。

委托诉讼代理人：邢ＸＸ，浙江裕阳律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：丁国栋，男，1976年2月23日出生，汉族，住义乌市。

再审申请人东阳市鸡毛换糖酒店（以下简称鸡毛换糖酒店）为与被申请人丁国栋侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服本院（2016）浙0783民初13958号民事判决向本院申请再审。

本院受理后，依法组成合议庭进行审查。

本案现已审查终结。

鸡毛换糖酒店申请再审，请求撤销（2016）浙0783民初13958号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求。

事实与理由如下：一、原审判决认定的事实缺乏证据证明。

（一）原审认为申请人对“鸡毛换糖”的使用，无合理合法的理由，申请人不认同，“鸡毛换糖”本身属于著名的东阳义乌人文历史文化，应作为地理标志由地方政府或协会注册集体商标，不应为个人所有，申请人在被申请人取得第14806696号、第14806714号以及第4344939号注册商标所有权前就一直在东阳市××义乌市开设饭店中使用“鸡毛换糖，文化餐饮”的宣传用语，使用在先；

（二）原审法院认为被申请人于2014年1月9日从婉莹广告公司受让取得第4344939号“鸡毛换糖”文字、中文拼音与拨浪鼓图形组合商标，这一认定违背事实与法律规定，根据《商标法》第四十二条的规定，转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自从公告之日起享有商标专用权，即被申请人应当自2015年2月13日开始享有第4344939号组合商标的专用权，被申请人无权追朔申请人之前的行为；

（三）申请人对“鸡毛换糖”的使用不构成侵权，申请人使用在先，享有第4344939号案涉商标的许可使用。

申请人使用的“鸡毛换糖”与注册商标不构成混淆；

（四）申请人的行为不构成不正当竞争，主观上不存在过错，客观上不存在不正当竞争行为。

二、原审适用法律不当。

三、原判决超出诉讼请求。

本院经审查认为,被申请人经受让取得第4344939号“鸡毛换糖”、中文拼音与拨浪鼓图形组合注册商标，后又注册了第14806696号“鷄毛���糖”文字、第14806714号拨浪鼓图形和鼓面纵向两面排列“鷄毛换糖”组合商标，上述商标至今有效，其注册商标专用权受法律保护。

再审申请人认为“鸡毛换糖”不应归属于原告个人，无法律依据，本院不予采纳。

再审申请人提出其使用的商标是“老路头”，其可使用“鸡毛换糖”是因鸡毛换糖酒店经工商登记注册后的字号使用，使用时间早于被申请人受让的第4344939号商标及在后注册的第14806696号商标，属于是在先使用，且是经原商标所有人徐建伟和婉莹广告公司授权许可使用，没有使用第4344939号商标和第14806696号、第14806714号商标。

本院认为，再审申请人使用“鸡毛换糖”的时间并未早于被申请人开设鸡毛换糖粗菜馆和第4344939号“鸡毛换糖”商标的取得时间，且再审申请人注册企业名称时已知第4344939号商标的存在，仍在相关服务标识上突出使用“鸡毛换糖”，亦与被申请人在后的第14806696号、第14806714号商标冲突，其所称在先使用并不具合法依据。

再审申请人店面滚动电子屏、背景墙、牌匾、结账单上均突出使用“鸡毛换糖”字样，与第4344939号、第14806696号、第14806714号注册商标相同或近似，与被申请人拥有的“鸡毛换糖”商标核定使用服务的类别相同，客观上容易使相关公众产生误认，对“鸡毛换糖”标识的使用行为已经构成对被申请人商标专用权的侵害。

再审申请人之所以认为可以使用“鸡毛换糖”，主要依据是与案外人徐建��的合伙协议书，但合伙协议条款并未明示将第4344939号商标作为案外人徐建伟股权投入，且该商标的所有权人是婉莹广告公司，而非徐建伟个人，另从被申请人庭审提供的婉莹广告公司27份其他类别使用的“鸡毛换糖”商标注册证并无第43类餐饮类，事实是婉莹广告公司将第43类餐饮类第4344939号商标转让给了被申请人，从而享有注册商标专用权。

再审申请人的经营者蒋顺高与他人合伙开设的义乌市好想你菜馆名称并无“鸡毛换糖”字样，在后成立的义乌老路头餐饮有限公司名称中也不含“鸡毛换糖”字样，根据合伙协议设立的义乌市好想你菜馆与乌市老路头餐饮有限公司的经营形式、股东（或合伙人）并不相同，亦无证据证明鸡毛换糖酒店是“鸡毛换糖”的连续使用，而且即使确实当时就在日常经营中突出使用“鸡毛换糖”字样，也仅是一种使用方式，并不意味着使用了就合法，并不当然享有在先使用权。

再审申请人利用企业字号实行分级登记管理模式的漏洞，仍在毗邻义乌的东阳注册鸡毛换糖酒店，具有明显的主观恶意，属于不正当竞争行为。

原审认定事实清楚，适用法律正确,再审申请人在法律规定期限内没有提起上诉，申请再审期间也没有提供足以推翻原审判决的新证据。

综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回东阳市鸡毛换糖酒店的再审申请。