北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终690号上诉人（原审被告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。

法定代表人：耿晓华，副总裁。

委托诉讼代理人：高敏，北京市融泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴凡，北京市融泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京微播视界科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街36号12号楼16层1611号。

法定代表人：梁汝波，总经理。

委托诉讼代理人：柳玉清，女，1991年1月8日出生，该公司员工，住天津市北辰区。

上诉人北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）因与被上诉人北京微播视界科技有限公司（以下简称微播公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初55347号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

爱奇艺公司上诉请求：撤销一审判决，驳回微播公司的诉讼请求或依法改判；

一二审诉讼费全部由微播公司承担。

事实和理由：本案不构成商标侵权，爱奇艺公司无需承担相应的法律责任；

涉案行为没有位于显著位置，存在时间极短，未给微播公司造成损失，未给爱奇艺公司带来巨额收益，微播公司的合理开支缺乏依据，爱奇艺公司不应承担高额赔偿责任。

微播公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，不同意爱奇艺公司的上诉请求。

爱奇艺公司必然构成商标侵权，一审判决赔偿金额适当。

微播公司向一审法院起诉请求：判令爱奇艺公司1.本案判决生效之日起三日内，在爱奇艺网（网址为www.iqiyi.com）首页显著位置、爱奇艺随刻App首屏显著位置以及《中国知识产权报》头版显著位置连续三十日刊登声明，为微播公司消除影响；

2.赔偿微播公司经济损失4987280元及公证费12720元。

一审法院认定事实：一、关于涉案商标第21879720号“抖音”文字商标，该商标核定使用商品/服务类别为第9类：计算机软件（已录制）；

计算机程序（可下载软件）；

电子出版物（可下载）；

电子记事器；

考勤机；

全球定位系统（GPS）设备等，注册日期2017年12月28日，有效期至2027年12月27日，注册人为北京字节跳动科技有限公司。

第21880760号“抖音”文字商标，核定使用商品/服务类别为第41类：教育；

安排和组织大会；

流动图书馆；

文字出版（广告宣传文本除外）；

书籍出版；

提供在线音乐（非下载）；

提供在线录像（非下载）等，注册日期2017年12月28日，有效期至2027年12月27日，注册人为北京字节跳动科技有限公司。

第21881020号“抖音”文字商标，核定使用商品/服务类别为第42类：计算机编程；

计算机软件设计；

提供互联网搜索引擎；

电子数据存储；

软件运营服务（SaaS）等，注册日期2017年12月28日，有效期至2027年12月27日，注册人为北京字节跳动科技有限公司。

北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节公司）出具《商标使用许可授权书》及《对商标使用许可授权书的说明》，将涉案商标以普通许可使用方式授权许可给微播公司，微播公司有权以自身名义对侵犯涉案商标的行为进行维权并获得赔偿，包括但不限于提起诉讼等，许可使用期限自2018年9月1日至2019年8月31日。

双方另于2019年9月1日续签《商标使用许可授权书》，将涉案商标的许可使用期限延长自2019年9月1日起至2020年8月31日。

2020年9月1日，字节公司与微播公司再次签订《商标使用许可授权书》，内容与前述授权书一致，授权许可使用期限自2020年9月1日至2021年8月31日止。

爱奇艺公司认可上述证据的真实性，但认为微播公司仅享有涉案商标的普通许可使用权，无权提起本案诉讼。

二、关于双方经营情况抖音手机安卓版、苹果IOS版App的开发者为微播公司；

“爱奇艺极速版”手机安卓版App（即涉案App）的开发者、运营者为爱奇艺公司。

为证明双方在短视频领域内具有竞争关系，微播公司提交的百度百科、爱奇艺网网页打印件显示：“爱奇艺极速版”百度百科词条解释为爱奇艺极速版是爱奇艺旗下，基于AI（人工智能）技术推荐的短视频App，旨在为用户提供“长+短内容闭环”的内容消费体验；

爱奇艺网中公示有短视频内容合作规范标准、申请流程等内容。

爱奇艺公司认可网页打印件的真实性，但否认证明目的，认为百度百科内容是用户随意编辑，不具有权威性。

三、关于被诉行为2019年6月21日，经微播公司申请，北京市国信公证处使用该公证处连接至公证处无线网络的安卓手机对浏览相关网页内容进行证据保全，据此作出的（2019）京国信内经证字第05794号公证书（以下简称第05794号公证书）记载：在百度网中以“抖音下载”为关键词进行检索，搜索结果第1页首条链接为抖音App推广链接，搜索结果第2页首条链接为抖音App推广链接。

第二条链接标题为“短视频_热点段子_不同于爱奇艺视频抖音下载”，链接描述为“主推抖音下载——热门段子短视频App，搞笑段子精选，免费小视频，小短片，各类搞笑段子让你笑”，左下角显示有爱奇艺极速版App及图标，并标注2.5亿次下载，右侧有下载按钮，链接下方标注statici.iqiyi.comV2及“广告”字样；

点击该链接进入“海量视频免费看”页面，该页面地址栏内显示“爱奇艺极速版，海量视频看！

-13424......”，查看该页面网址，网址为static.iqiyi.com；

点击页面中部的“点我免费观看”选项，页面下方弹出“保存安装文件包-iqiyi_13424.apk”的窗口，点击弹窗中的“确定”选项后，可以安装“爱奇艺极速版”App；

安装完成后启动“爱奇艺极速版”App，查看发布的网络用户协议，显示签约主体为爱奇艺集团，即包括爱奇艺公司及其关联公司在内的企业集团；

“爱奇艺极速版”App中设置有关注、推荐、影视、电视剧、搞笑等视频栏目，下面设置有小视频栏目。

微播公司据此主张，爱奇艺公司在百度搜索中将“抖音下载”设置为推广关键词，在搜索结果链接标题和链接描述中使用含有“抖音”的文字，用于推广其运营的“爱奇艺极速版”App，属于在与涉案商标相同的商品或服务项目上使用与涉案商标相同的标识，如果法院认为涉案使用行为不属于在相同的商品或服务类别上使用相同的商标，亦主张是在与涉案商标相同或类似的商品或服务中使用与涉案商标相同或近似的标识，违反了我国商标法第五十七条第一款第一、二项的规定，侵害了微播公司享有的涉案商标权。

微播公司另主张，上述行为亦违反了我国反不正当竞争法第六条第一项、第二条的规定，构成不正当竞争。

爱奇艺公司认可第05794号公证书的真实性，但表示：1.涉案链接标题及描述中使用的“抖音下载”文字均是描述性使用，仅构成完整语句的一部分，不属于商标意义上的使用行为，涉案链接描述中注有爱奇艺文字、图标及网址信息，并有明显的广告字样，不会造成用户混淆。

2.涉案使用“抖音下载”与涉案商标既不属于相同或近似商标，亦不构成相同商品或类似商品。

3.涉案推广链接处于百度搜索结果第二页第二条的位置，搜索结果中第一条为微播公司的抖音App，且两个App在图标、颜色、文字等方面有明显区别，故涉案行为不会造成用户的混淆。

爱奇艺公司另主张涉案关键词是由第三方公司昂然公司设置的，爱奇艺公司不具有主观故意，并为此提交了其与昂然公司签订的《搜索引擎优化服务合同》（以下简称服务合同）。

其中，第1.1.条约定：爱奇艺公司委托昂然公司为其指定搜索引擎信息服务代理及服务商，为爱奇艺公司提供搜索引擎信息优化技术服务，具体包括负责在信息展示执行过程中利用相关系统和工具对搜索引擎展示信息进行管理和优化，内容包括创建搜索引擎信息服务账户、按展示的信息创建系列、创建分组、设置关键词、信息文本及着陆页面、设置关键词竞价，根据要求进行地区投放和语言选择、设置营销点跟踪代码等。

第1.2条约定：服务期限自2018年6月25日至2019年6月25日。

第1.3条约定：服务要求及标准以爱奇艺公司BI后台新增数据为准。

第4.1条约定：爱奇艺公司提供搜索引擎信息服务内容，昂然公司负责执行，昂然公司应严格按照本合同和爱奇艺公司要求提供优化服务，未经爱奇艺公司同意，昂然公司不得擅自更改双方已经确认服务事项……第4.3条约定：爱奇艺公司应保证其所提供的信息服务链接内容的真实性，不违反相关法律、法规和政策以及公共道德准则，不损害任何第三方合法权益并保证对其信息产品或经营内容等不作引人误解的宣传或虚假宣传……第4.7条约定：昂然公司保证其向爱奇艺公司提供的优化服务不违反任何法律、法规及约束力的法律文件的规定，不侵犯任何第三方的合法权益，否则因昂然公司原因造成爱奇艺公司侵权的，昂然公司应承担由此产生的所有法律后果。

微播公司认可前述服务合同的形式真实性，但否认内容真实性和证明目的，并表示根据合同相对性原则，爱奇艺公司无法以此对抗合同以外的第三方；

根据服务合同第4.3条的约定，相关服务内容是由爱奇艺公司提供，昂然公司负责执行，因此是爱奇艺公司操作了涉案关键词的添加。

四、其他双方均认可涉案关键词上线时间为2019年6月21日、下线时间为2019年6月23日，涉案关键词点击次数为18次，产生消费金额为17.98元。

爱奇艺公司强调涉案链接所处位置为搜索结果第二页第二条，且涉案关键词上线时间、点击量、产生的消费金额均非常低，故涉案行为的影响范围极其有限。

为证明涉案App已更名，爱奇艺公司提交了网页打印件，显示在应用市场搜索“爱奇艺极速版”，显示结果为“爱奇艺随刻”，并提示“原爱奇艺极速版App”，开发者为上海众源网络有限公司。

爱奇艺公司据此表示，涉案App已更名，无需也无法在涉案App上进行消除影响。

微播公司认可网页打印件真实性，但表示涉案App仍存在，仅是名称、经营主体发生变化，并不影响其主张。

为证明涉案商标及抖音App的知名度，微播公司提交了相关奖杯、证书的照片及人民网网络报道。

上述内容显示：抖音短视频入选2017年度易观之星，抖音曾荣获数字影响力奖，抖音短视频在2018搜狗IN全景·臻选礼中获IN势力·年度最具影响力APP类大奖，抖音曾获2018年度平台，2018年度中国警务视频评选中获十佳政务抖音号、十佳抖音短视频，抖音短视频曾获360手机助手2018闪耀App年度榜最具人气App，南都个人信息保护研究中心授予抖音2018年度隐私政策透明奖，抖音在2017年度中国创新产品评选中获年度创业新星，中央网信办移动网络管理局、人民网股份有限公司在“看美丽乡村、庆改革开放大型主题直播活动”中授予抖音最佳互动奖、最佳推广奖等。

人民网2018年9月4日登载的“抖音政务媒体视频播放量半年破500亿”一文中载明：抖音相关负责人披露了过去半年里平台政务媒体号的相关数据。

截止2018年8月15日，抖音短视频平台政务媒体账号超过2800个，发布视频近10万条，播放总量超过500亿……抖音目前国内日活跃用户超过1.5亿，月活跃用户超过3亿，是最重要的短视频平台之一。

爱奇艺公司认可上述网页打印件及照片的形式真实性，但认为相关奖项未显示授予单位，亦无法分辨奖项评选依据和标准，无法证明涉案商标的知名度；

人民网中登载的上述文章是转载自其他媒体，且转载时间距涉案行为取证时间间隔较长，文章中数据均是相关负责人的披露内容，无法证明数据来源的客观真实。

微播公司主张其为本案支付公证费12720元，并提交了2019年10月29日北京市国信公证处开具的金额为12720元的公证费发票。

爱奇艺公司认可发票的真实性，但认为涉案行为取证时间为2019年6月21日，但公证处在此后3个月才出具发票，显然与实际不符；

同时，该公证费发票亦无法与第05794号公证书相对应，取证费用亦过高。

以上事实，有微播公司提交的商标注册证、授权书、说明、网页打印件、公证书、照片、发票，爱奇艺公司提交的公证书、服务合同以及一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为：一、关于涉案商标《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，结合微播公司提交的涉案商标注册证、《商标使用许可授权书》及《对商标使用许可授权书的说明》，一审法院认定微播公司作为涉案商标的普通使用被许可人，经商标注册人明确授权，可以自己的名义提起诉讼并获得赔偿，有权提起本案诉讼。

对爱奇艺公司主张微播公司无权起诉的抗辩意见，不予采信。

二、关于被诉行为是否构成侵权商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标；

或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，均属侵害注册商标权之行为。

本案中，爱奇艺公司在使用百度搜索引擎服务商的关键词推广服务时，将“抖音下载”设置为关键词，推广其经营的涉案App，使相关公众在百度网中搜索“抖音下载”关键词时，在搜索结果的链接和网页描述中出现“抖音下载”的表述。

上述设置“抖音下载”关键词并在链接标题和网页描述中使用、展示的行为，目的是将搜索涉案关键词的相关公众吸引至爱奇艺公司运营的爱奇艺网站涉案App的下载页面，以获得相关的流量、用户和交易机会，进而获取商业利益，故一审法院认定其性质属于在商业交流和交易过程中将涉案关键词作为商业标识进行使用的商标性使用行为，而非爱奇艺公司所辩称的描述性使用。

鉴于涉案链接所指向的下载页面向用户提供软件下载，而无论是爱奇艺网站还是涉案App提供的服务均包括提供在线视频、录像的功能，故与第9类上的第21879720号及第41类上的第21880760号“抖音”商标的核定服务项目构成相同服务。

至于第42类上的第21881020号“抖音”商标，其核定服务项目包括软件运营服务[SaaS]。

软件运营服务又称软件即服务（SoftwareasaService）。

由于这种新的软件应用服务模式在很多领域以不同的方式进行着应用尝试和不断发展，所以对其具体含义也存在着不尽相同的理解，但基本可以确定其特点是由服务商提供相对统一的、模块化的软件服务功能，从而使用户省去各自独立搭建软硬件环境以及软件开发的成本。

较为典型的应用包括电子邮箱、在线图文编辑软件等。

而本案中，就爱奇艺公司所提供的视频服务而言，均来源于爱奇艺公司所搭建的视频服务平台这一软件系统。

这与上述软件运营服务[SaaS]具有类似的效果和特点，故可以被认定为属于类似服务。

涉案关键词为“抖音下载”，其中包含与涉案商标完全一致的“抖音”，而“下载”等均属于通用词语，能够发挥识别来源功能的实为“抖音”，因此，一审法院认定爱奇艺公司在本案中所使用前述文字标识与涉案商标构成近似商标。

爱奇艺公司在推广涉案App的过程中使用“抖音下载”，足以导致搜索相关关键词的公众误认为爱奇艺公司经营抖音App，或者与抖音App的服务提供者存在有授权、合作等关系，从而产生混淆。

而爱奇艺公司所称涉案链接所处位置非首页第一条、在搜索结果旁标注“广告”等并不足以避免甚至降低这种混淆的可能性。

至于爱奇艺公司还主张涉案行为为昂然公司实施，其无主观故意。

对此，一审法院认为，首先，涉案链接用于推广爱奇艺公司运营的涉案App，其链接地址亦为static.iqiyi.com，即爱奇艺公司网址。

其次，相关链接或涉案App中均无昂然公司的标识，他人无法知晓爱奇艺公司与昂然公司之间的关系。

再次，即便涉案行为系昂然公司根据服务合同实施，一审法院亦注意到，服务合同约定“爱奇艺公司提供搜索引擎信息服务内容，昂然公司负责执行，昂然公司应严格按照本合同和爱奇艺公司要求提供优化服务”，可见系昂然公司根据爱奇艺公司的要求提供相关优化服务，同时，爱奇艺公司与昂然公司之间的合同关系亦不能对抗包括微播公司在内的第三人，故对爱奇艺公司的此项抗辩理由不予采信。

综上，爱奇艺公司未经涉案商标注册人许可，在同一种服务和类似服务上使用了与涉案商标近似商标，足以导致混淆，侵害了二微播公司就涉案商标所享有的合法权利。

鉴于涉案行为均已落入商标法的调整范围，故无需再适用反不正当竞争法对其进行评判。

三、关于侵权责任爱奇艺公司应就其涉案侵权行为承担相应的法律责任。

鉴于本案中涉案关键词的设置期间较短，点击量较少，本案亦无其他证据证明涉案行为给微播公司造成了不良影响，故对微播公司有关消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失，双方当事人均未提交足以直接证明实际损失及侵权获利的证据，一审法院考虑如下因素：1.涉案商标及抖音App具有一定的市场知名度，爱奇艺公司作为同处于视频领域的互联网公司，理应有所知晓，但仍进行设置涉案关键词，有一定的主观恶意；

2.双方均认可涉案关键词的点击次数为18次、设置持续时间为3天，且涉案链接所处位置为搜索结果第二页第二条，无证据显示涉案行为的侵权范围、影响非常广泛。

故，一审法院依法酌定经济损失为15万元。

关于微播公司主张为本案支出的公证费，其虽提交了相关发票，但发票并未体现与本案公证书的关联性，一审法院结合涉案公证书的情况，酌情确定合理开支数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十一条第二款之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，北京爱奇艺科技有限公司赔偿北京微播视界科技有限公司经济损失15万元及合理开支1万元；

二、驳回北京微播视界科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

双方当事人对一审认定的事实予以认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

一审法院根据第21879720号“抖音”、第21880760号“抖音”、第21881020号“抖音”等涉案商标注册证及关于许可的相关授权书、说明等证据，认定微播公司经商标注册人明确授权，可以自己的名义提起诉讼并获得赔偿，有权提起本案诉讼，依据充分，结论正确，本院予以确认。

爱奇艺公司虽认为微播公司使用涉案商标系普通许可，微播公司没有维权的权利，但并未提出证据，故本院对其该项意见不予采纳。

爱奇艺公司上诉称被诉行为不属于商标性使用行为，不涉及在同一种或类似商品上使用相同或近似商标，不会造成混淆误认等，不构成侵害商标权行为、无需承担相应的法律责任。

对此，本院认为，首先，根据在案证据，爱奇艺公司在使用百度搜索引擎服务商的关键词推广服务时，将“抖音下载”设置为关键词，推广其经营的涉案App，使相关公众在百度网中搜索“抖音下载”关键词时，在搜索结果的链接和网页描述中出现“抖音下载”的表述，一审法院据此认定上述行为性质属于在商业交流和交易过程中将涉案关键词作为商业标识进行使用的商标性使用行为，依据充分，结论正确，本院予以确认。

第二，根据在案证据，涉案链接所指向的下载页面向用户提供软件下载，爱奇艺网站及涉案App提供的服务均包括提供在线视频、录像的功能，一审法院据此认定涉案关键词“抖音下载”与第9类上的第21879720号及第41类上的第21880760号“抖音”商标的核定服务项目构成相同服务；

根据在案证据证明的软件运营服务的服务特点和软件系统来源等，认定爱奇艺公司提供的视频服务与第42类上的第21881020号“抖音”商标属于类似服务，依据充分，结论正确，本院予以确认。

第三，涉案关键词“抖音下载”完整包含涉案商标“抖音”，且“下载”不具有显著识别性，因此爱奇艺公司使用“抖音下载”与涉案商标构成近似商标，一审法院对此认定正确，本院予以确认。

第四，被诉行为足以导致相关公众误认为爱奇艺公司经营抖音APP、或者与该APP的服务商存在合作关系等，从而产生混淆，一审法院对此认定正确，本院予以确认。

综上，被诉行为属于商标性使用行为，涉及在同一种或类似商品上使用相同或近似商标，容易造成混淆误认，构成侵害商标权行为，并应承担相应的法律责任。

爱奇艺公司的相关上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

爱奇艺公司上诉称涉案行为没有位于显著位置，存在时间极短，未给微播公司造成损失，未给爱奇艺公司带来巨额收益，微播公司的合理开支缺乏依据，爱奇艺公司不应当承担高额赔偿责任。

对此，本院认为，一审中，双方当事人均未提交足以直接证明实际损失及侵权获利的证据，一审法院综合考虑：1.涉案商标及抖音App具有一定的市场知名度，爱奇艺公司作为同处于视频领域的互联网公司，理应有所知晓，但仍进行设置涉案关键词，有一定的主观恶意；

2.双方均认可涉案关键词的点击次数为18次、设置持续时间为3天，且涉案链接所处位置为搜索结果第二页第二条，无证据显示涉案行为的侵权范围、影响非常广泛等因素，酌情确定经济损失；

考虑到微播公司提交的发票未体现与本案公证书的关联性，酌情确定合理开支，依据充分，数额合理，本院予以确认。

爱奇艺公司虽主张被诉行为持续时间未足3天、应以小时计，时长短、损害后果有限，但微播公司亦认为虽被诉行为持续时间短、但其监控和维权成本高，且爱奇艺公司的被诉行为侵权恶意大。

本院认为，关于被诉行为的时长、主观侵权恶意等因素均已在一审法院考量范围内，在爱奇艺公司未提交证据证明一审法院相关酌定数额错误的情况下，爱奇艺公司的此项意见本院不予支持。

综上，爱奇艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由北京爱奇艺科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。