河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫刑终178号原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）苏艳伟，男，1974年9月18日出生，汉族，专科文化程度，捕前住郑州市管城回族区。

2016年3月17日因涉嫌假冒注册商标犯罪被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2017年11月24日被逮捕。

辩护人付精经、王天天，河南言东方律师事务所律师。

河南省洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控原审被告人苏艳伟犯假冒注册商标罪一案，于2018年1月24日作出（2017）豫03刑初45号刑事判决。

原审被告人苏艳伟不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：江苏欣盛空调有限公司是第1610199号“XS欣盛”商标权人，核定使用商品类别为第11类：通风设备和装置（空气调节），风扇彭风机（空调部件），空气调节设备，空气冷却设备，空气冷却装置，通风柜，气体净化装置，干燥设备，空调减振器，空气调节装置。

注册有效期限自2001年7月28日至2011年7月27日止，经核准续展至2021年7月27日。

2010年7月28日，被告人苏艳伟在河南泰源实业有限公司任项目经理时，与河南新东科技股份有限公司娱乐园经理杜某签订了为娱乐园岁月如歌音乐广场安装中央空调的施工合同，总造价59万元。

在施工过程中因岁月如歌音乐广场内部土建改造，该工程经双方协商暂停施工。

2012年6月份，该工程重启后，因需要对土建的改造进行铺设管道及设备等费用，追加工程款8.7万元，工程总造价67.7万元，苏艳伟以大包形式保证工程合格完成。

在签订补充协议时，苏艳伟与杜某协商为岁月如歌音乐广场安装其当时就职的欣盛空调（沭阳）股份有限公司生产的“欣盛”牌中央空调。

苏艳伟于2012年8、9月份，在郑州以18万元购得一组中央空调主机后，苏艳伟将事先找人制作的假冒“欣盛”牌注册商标标识贴在中央空调机组控制箱上，后将该中央空调主机拉到焦作市，安装在河南新东科技股份有限公司娱乐园岁月如歌音乐广场地下室。

后该机组多次因故障维修，经江苏欣盛空调有限公司鉴定，此中央空调机组不是其公司生产，商标系假冒。

2014年12月30日，杜某在焦作市公安局报案。

2016年3月17日，被告人苏艳伟被抓获归案。

上述事实，有以下证据予以证实：1、报案材料及证人杜某的证言证实了杜某发现苏艳伟为其公司安装的中央空调主机系假冒产品后报案的情况。

2、《投标文件》、《施工合同》、《中央空调系统设备购安工程补充协议》证实了焦作新东岁月如歌音乐广场中央空调系统设备购安工程的合同约定及变更情况。

苏艳伟代表欣盛空调（沭阳）股份有限公司与焦作新东岁月如歌音乐广场约定将冷水机组调整为欣盛Q=630KW(双机头)。

3、查封笔录、清单及照片记载了焦作市公安局阳城分局对焦作新东岁月如歌音乐广场地下室中央空调相关设备进行查封的情况。

查封的中央空调控制箱上贴有“XS欣盛”中央空调标识，控制箱侧面有“XS欣盛”铭牌。

4、辨认现场照片证实，被告人苏艳伟归案后对新东科技股份有限公司娱乐园及地下室中央空调安装情况进行了辨认。

5、付款凭证记录及银行交易明细证实了被告人苏艳伟的的收支情况。

6、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明等证明材料证实，江苏欣盛空调有限公司为“XS欣盛”商标权利人。

6、江苏欣盛空调有限公司出具的说明、鉴定书证实，焦作新东岁月如歌音乐广场安装的空调为假冒欣盛商标产品。

7、证人张某的证言证实，其系河南新东科技股份有限公司娱乐园机修部经理，苏艳伟运输的空调安装完成后多次发生事故，苏艳伟找人来维修过但还是有问题。

2014年5月，杜某与欣盛空调（沭阳）股份有限公司联系，欣盛空调（沭阳）股份有限公司告知是假冒商标的产品，属于翻新贴牌报废机组。

8、证人苏某（被告人苏艳伟之父）的证言证实，苏艳伟给焦作的杜老板做安装中央空调项目，其去维修过，苏艳伟安装的中央空调主机是从郑州拉的，从一个陈姓男子处购买。

9、证人孟某、朱某1的证言证实，2013年8月份至2014年夏天，其二人去焦作市新东科技股份有限公司娱乐园做过中央空调维修。

10、证人陈某1的证言证实，其从2009年到2010年6月份在河南泰源实业有限公司工作，2010年初时到焦作市新东岁月如歌KTV投标安装中央空调，公司委托其全权代表和焦作市新东岁月如歌负责人杜某联系，当时苏艳伟是公司的部门经理，2010年6月份其不在泰源公司干了，后来苏艳伟和杜某谈的合同，怎么签的不清楚。

11、证人陈某2的证言证实，其系江苏欣盛空调有限公司副总经理，欣盛公司主要组装中央空调，“欣盛”注册商标是其公司注册商标，焦作新东岁月如歌音乐广场的《中央空调系统设备购安工程补充协议》不是欣盛公司签的合同。

12、证人陈某3的证言证实，其在河南福莱人工环境有限公司工作，是做中央空调配套设备和配件销售工作的，其通过网上认识苏艳伟，听说苏艳伟后来从其公司买了中央空调主机。

13、证人陈某4的证言证实，其在其哥哥陈某3工作的河南福莱人工环境有限公司帮忙，苏艳伟通过物流从厂房内拉过中央空调主机设备。

14、证人朱某2的证言证实，其系陈某3的妻子，不认识苏艳伟，苏艳伟2012年8月至10月向其转账应该是风机盘管货款钱。

15、到案经过、情况说明证实了本案的发破案经过。

16、被告人苏艳伟归案后对其犯罪事实供认不讳。

根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院认定被告人苏艳伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币90000元。

上诉人苏艳伟上诉及其辩护人辩称：苏艳伟没有在同一种商品上使用“XS欣盛”标识，也与注册商标不相同，不构成假冒注册商标罪；

苏艳伟认罪态度好，没有违法所得，得到了江苏欣盛空调有限公司的谅解，原判量刑过重。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

关于上诉人苏艳伟及其辩护人“苏艳伟没有在同一种商品上使用注册的‘XS欣盛’标识，也与注册商标不相同，不构成假冒注册商标罪”的上诉理由及辩护意见，经查，苏艳伟曾在江苏欣盛空调有限公司河南销售部工作，其与焦作新东岁月如歌音乐广场签订合同约定使用该公司的空调主机。

该公司“XS欣盛”注册商标核准使用商品包括空气调节设备、空气冷却设备、空气调节装置等。

涉案空调主机与注册商标核定使用商品类别虽名称不同，但两者在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般会认为是同一种事物的商品。

该空调的使用方亦曾向江苏欣盛空调有限公司提出过维权申请。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五个问题之规定，可以认定为同一种商品。

江苏欣盛空调有限公司的第1610199号“XS欣盛”商标系图形与文字组合，在黑色椭圆内上半部为白色字母“XS”，下半部为白色汉字“欣盛”，未指定颜色。

上诉人苏艳伟使用的商标外形比江苏欣盛空调有限公司上述商标更接近于圆形，但总体看仍为椭圆，椭圆外框为红色，椭圆内部为白底，上半部有红色的字母“XS”，下半部有红色汉字“欣盛”。

经比对，两者仅有外形的细微差别以及颜色上的改变，足以对公众产生误导，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六个问题之规定，可以认定为相同商标。

综上，该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于上诉人苏艳伟及其辩护人“苏艳伟认罪态度好，没有违法所得，得到了江苏欣盛空调有限公司的谅解，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

本案的非法经营数额为18万元，原判量刑均在幅度之内。

原审法院对苏艳伟归案后认罪悔罪，取得江苏欣盛空调有限公司的谅解等情节已予以认定，并在量刑时已给予充分考虑。

原判根据苏艳伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决并无不当。

该上诉理由及辩护意见亦不能成立。

本院认为，上诉人苏艳伟未经商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，苏艳伟的行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人苏艳伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。