广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初433号公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
李彬彬（自报），男，1982年11月4日出生，汉族，公民身份号码4303811982********。
中专文化，个体户，湖南省湘乡市人，住东山办事处城东村第一村民组。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，2017年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
现羁押在东莞市第二看守所。
辩护人黎学辉、郭藏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕289号起诉书指控被告人李某彬犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月27日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。
东莞市第二市区人民检察院指派检察员夏小丹出庭支持公诉，被告人李某彬及辩护人黎学辉、郭藏到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：自2016年1月开始，被告人李某彬在未经耐克品牌注册商标所有人授权的情况下，通过微信等平台，以130元至530元不等的价格销售假冒注册商标的运动鞋。
截至2017年10月10日，李某彬的销售金额合计为57.95万元。
10月11日16时30分许，侦查人员在本市厚街镇宝屯社区黄屋新村二巷2号将李某彬抓获，当场扣押假冒耐克品牌运动鞋221双（约价值66300元）及作案工具手机1部、电脑主机1台。
认定上述事实的证据如下：1.书证：扣押清单等；
2.证人证言：证人黎某的证言；
3.被告人的供述与辩解：被告人李某彬的供述与辩解；
4.鉴定意见：检验报告；
5.勘验、检查等笔录：现场勘查笔录、现场图及现场照片。
据此，公诉机关认为，被告人李某彬无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。
在法庭上，被告人对公诉机关指控的罪名不持异议，但对指控销售金额有异议，称实际销售金额只有五六万左右。
辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，提出：1.指控销售金额为57.95万元的证据不足，销售金额应以被告人供述的较少的金额（5至6万元）为准。
理由一是被告人在侦查、检察阶段多次讯问笔录中的供述金额均不同，从5至6万元到61.45万元不等；
二是本案中的快递记录没有经过相关快递公司的确认，无法核实其真实性，不能作为销售案涉鞋子的依据；
三是不能排除被告人被引供、诱供，被告人有关销售金额的供述不能作为定案依据。
第一，几份侦查笔录中，当侦查人员询问销售金额时，被告人均回答无法统计，后侦查人员引诱其回答销售金额为微信流水的四分之一，被告人认识到该问题后，即在此后的笔录中对销售金额予以了纠正。
第二，根据统计，指控的每月销售金额基本上为当月微信及支付宝流水的四分之一，这不符合常理。
2.被告人虽是被动归案，但如实供述主要罪行，有坦白情节，可从轻处罚。
3.被告人认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
4.被告人系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚，5.被告人符合缓刑条件。
其自愿认罪、愿意接受财产刑处罚、犯罪情节较轻、主观恶性不大。
综上，建议对被告人从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，自2016年1月开始，被告人李某彬在未经耐克品牌注册商标所有人授权的情况下，通过微信等平台，以130元至530元不等的价格销售假冒注册商标的运动鞋。
10月11日16时30分许，侦查人员在本市厚街镇宝屯社区黄屋新村二巷2号将李某彬抓获，当场扣押假冒耐克品牌运动鞋221双及作案工具手机1部、电脑主机1台。
以上事实，本院采信的证据与公诉机关提供并经法庭举证质证的证据相同。
一、对于销售金额的认定。
公诉机关指控被告人共销售了57.95万元的假冒产品，主要依据是被告人的供述、快递记录以及微信聊天记录、微信和支付宝收款明细截图。
其一，被告人前后供述的销售金额并不稳定：第一份侦查笔录称为13万元；
第四份、第五份侦查笔录均逐月说明了从2016年1月至2017年9月期间每月通过微信和支付宝的转账记录、销售鞋子、销售案涉侵权鞋子的金额，但两次供述的具体涉案金额略有不同，其中第四份供述的总金额为61.45万元，第五份供述的总金额为56.95万元；
第六份侦查笔录未供述销售金额，但称案涉假冒鞋子的进货款约占到微信和支付宝同期转账记录的1.5成；
第七份侦查笔录称对之前所述销售额有异议，因为之前的供述都是按照每月销售额的比例进行推算，是不科学的，经自己估算，销售假冒耐克鞋子的总金额约为5万至6万元；
检察笔录中称案涉销售金额只有约6万元；
庭审中，被告人一直供述其案涉销售金额为5万至6万元。
其二，快递记录是案发时从被告人的快递单打印软件电脑界面上打印出来的，该快递记录共有10399条，“打印时间”从2016年1月2日到2017年10月10日不等，载明的“商品名称”多种多样，但无法看出是否涉案，且没有载明快递单号。
被告人称该快递记录并非是对真实销售记录的反映，而是其2016年3月左右用淘宝账户“冰蚕流星婷婷”购买数据包形成的；
且通过淘宝销售时有刷单行为，并说明了整个刷单过程。
其三，微信聊天记录显示被告人有通过微信进行销售和收款。
其四，微信和支付宝截图逐月显示有2016年1月至2017年10月期间每月的部分收款明细，但该截图并未完整显示每月的全部收款明细。
综合上述证据，本院评析如下：首先，关于快递记录，其一，没有载明快递单号，无法向快递公司核实其真实性；
其二，显示的快递记录多达一万余条，其中最晚的“打印时间”为2017年10月10日（当日共有22条快递记录），与案发时的时间间隔仅有一天，但案发现场没有发现任何纸质快递单；
其三，被告人称该快递记录系其通过淘宝账户购买的数据包以及在淘宝有刷单的情形，被告人并陈述了具体的刷单过程，鉴于生活实践中电商平台卖家购买数据包和刷单的行为较为常见，因此该辩解具有一定合理性；
其四，即便快递记录是真实的，但快递记录所载明的“商品名称”不能显示是否涉案；
如有涉案的，也不能将涉案部分与非涉案部分进行区分。
故本院认为，该快递记录不足以证实指控金额。
其次，关于微信聊天记录，证明被告人有销售案涉侵权产品，被告人亦未提出异议并予以了指认，故本院予以采信，该证据统计的销售金额未达到指控金额。
再次，关于收款明细截图，因内容不完整，无法看出指控销售金额的具体构成。
最后，关于被告人的供述与辩解，其一，被告人在第一份至第六份侦查笔录期间对销售金额的供述几经反复，数额相差甚大；
其二，被告人的销售时间很长、（按照指控金额）销售笔数应该很多，而被告人在第四份、第五份侦查笔录中逐月供述了2016年1月至2017年10月每月的销售金额，该金额每月之间相差很大但每个月都比较精确，而现场没有找到任何销售单据、账目明细，被告人对内容如此繁多的交易在没有账目的帮助下，时隔较长时间对金额做出如此具体的供述，不符合常理；
其三，被告人称其之前对销售金额存在反复是因为按支付宝、微信的收款转账记录的一定比例进行推算，虽没有相关证据，但该辩解具有一定合理性。
综上，本院认为，现有证据不足以证实公诉机关指控的销售金额。
被告人自第七份侦查笔录开始一直稳定供述涉案销售金额为5万至6万元，且其亦未完全否认快递记录，被告人上述对销售金额的供述与该些快递记录及微信聊天记录反映的其销售侵权产品的行为能够相互印证，故本院认定被告人的销售金额为5万至6万元。
二、对于犯罪形态的认定。
被告人销售侵权产品，产品一旦售出即构成犯罪既遂，因案涉查获有部分尚未出售的侵权产品，该部分应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
三、关于其他量刑情节。
被告人归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，且认罪态度较好，酌情可从轻处罚。
本院认为，被告人李某彬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。
公诉机关指控被告人李某彬犯销售假冒注册商标的商品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
被告人李某彬虽是被动归案，但能如实供述所犯主要罪行，本院对其从轻处罚。
关于是否适用缓刑问题，因被告人从2016年1月就开始销售，犯罪时间较长，且通过微信和支付宝等方式销售，手段隐蔽，销售对象广泛，社会危害性较大，故不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条所规定的缓刑适用条件，故本院不对被告人宣告缓刑。
控辩双方的意见，本院均已认真听取。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人李彬彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月11日起至2018年10月10日止；
罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、暂扣于东莞市公安局厚街分局的耐克运动鞋221双，系违禁品，由暂扣机关予以销毁。
三、暂扣于东莞市公安局厚街分局的手机1台（iphone品牌，IMEI：355385070418351，手机号码1892827****）、电脑主机1台（黑色），系犯罪工具，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。