湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘04民初21号 原告：德高(广州)建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。

法定代表人：徐英，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宣，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任雅煊，广东诺臣律师事务所律师。

(未到庭) 被告：衡山县来威油漆店，住所地湖南省衡山县开云镇先农小区环先路2号(实际经营场所湖南省衡山县环先建材市场环先中路67一69号)。

经营者：刘丽冬。

委托诉讼代理人：罗明广，男，1981年9月26日出生，汉族，系刘丽冬女婿。

原告德高(广州)建材有限公司(以下简称德高公司)诉被告衡山县来威油漆店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。

原告德高公司的委托诉讼代理人李宣，被告衡山县来威油漆店经营者刘丽冬及委托诉讼代理人罗明广到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告德高公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告立即停止销售并销毁侵犯原告第1524749号“ ”、第11563275号“ ”注册商标专用权的商品；

2、判令被告赔偿原告经济损失(包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支)共计人民币10万元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用；

4、判令被告在《衡阳晚报》刊登启事公开消除影响。

事实及理由：原告经国家工商行政管理总局商标局核准，获得了第1524749号“ ”、第11563275号“ ”商标注册证，上述两个注册商标核定使用的商品均为第19类。

其中第1524749号“ ”商标注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日；

第11563275号“ ”商标注册有效期自2014年9月7日至2024年9月6日。

两个注册商标有非常高的知名度和美誉度，先后获得“2013年度中国瓷砖粘贴体系十大最具有影响力品牌”、“中国建筑防水行业知名品牌”、“广东省著名商标证书”等多项荣誉。

原告生产的商品均使用“Davco德高及图”商标，且从未授权他人使用“Davco德高及图”商标。

被告衡山县来威油漆店长期、大量销售假冒原告注册商标“Davco德高及图”的商品。

被告销售的侵权产品足以使一般公众误认为是原告的同一种商品或者是来源于原告的商品，被告的销售行为严重侵害了原告的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

被告衡山县来威油漆店辩称：涉案侵权商品均是别人送货上门推销的，涉案商品已被当地工商行政管理部门没收销毁，并对被告处以罚款1000元，原告诉求赔偿金额过高。

经审理查明：原告德高公司成立于2006年5月11日，经营范围非金属矿物制品业。

2011年2月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1524749号“ ”商标，核定使用商品范围为第19类(含建筑灰浆)，注册有效期为2011年2月21日至2021年2月20日。

2014年9月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11563275号“ ”商标，核定使用商品范围为第19类(含建筑灰浆)，注册有效期为2014年9月7日至2024年9月6日。

原告先后获得“广东省高新技术企业”、“广东省建材行业杰出贡献企业”、“全国质量和服务诚信优秀企业”、“中国建筑防水行业知名品牌”等众多荣誉，其产品曾荣获“绿色技术产品优秀奖”、“全国质量检验稳定合格产品”、“产品质量优秀奖”、“中国砂浆行业十大创新产品”“中国环境标志产品认证”等多项荣誉称号。

2016年5月，原告第1524749号注册商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。

原告曾在多个媒体和全国大型赛事活动中投入了大量人力和资金对涉案两个注册商标进行广告宣传及品牌推广，该两个注册商标在行业内具有一定知名度和美誉度。

2017年5月16日，湖南省衡阳市衡州公证处公证人员与原告的委托代理人来到衡山县环先中路67-69号的“来威漆衡山专卖店”，原告的委托代理人以顾客身份在该店购买了“德高K11防水浆料(柔韧性Ⅱ型)12㎏”壹桶，付款人民币180元后，取得了署名“刘丽东”收据一张。

现场还取得“来威漆衡山专卖店郑怀林”等字样的名片一张。

湖南省衡阳市衡州公证处依法对上述行为进行了公证，并作出(2017)湘衡州证内字第380号《公证书》。

在本院主持下，原被告双方当庭对湖南省衡阳市衡州公证处(2017)湘衡州证内字第380号《公证书》封存的涉案侵权产品进行比对。

经比对，涉案侵权产品为德高K11防水浆料柔韧性Ⅱ型(净重12㎏),与原告注册的第1524749号、第11563275号商标核定使用商品范围第19类“建筑灰浆”为同一类别。

该产品的外包装突出使用了“Davco德高及图”，与原告注册的第1524749号“ ”商标相近似、与第11563275号“ ”商标没有明显区别。

为证明涉案侵权产品，系假冒产品，原告向本院提交了其于2017年7月3日作出的《鉴定报告》。

本院依原告的申请，调取了衡山县食品药品工商质量监督管理局作出的行政处罚决定书、笔录等。

上述材料证实：1、2017年7月28日，衡山县食品药品工商质量监督管理局执法人员到衡山县开云镇先农小区环先中路2号衡山县来威油漆店进行专项检查时，发现该店有德高K11防水浆料柔韧性Ⅱ型(净重12㎏)2桶，德高K11防水浆料通用型(净重16.9㎏)厨房专用4桶，经德高公司鉴定，上述6桶商品均属假冒“Davco德高+图形”产品。

2、刘丽冬称，上述防水浆料是2017年1月份广州人送货上门推销进的货，两种型号各进10桶，进货价为150/桶；

从衡山县德高防水涂料店进货4桶，进货价为180/桶，共计进货24桶，货款3720元。

而后刘丽冬以180元一200元/桶不等的价格销售。

至该局依法查获时，刘丽冬已销售18桶，其中销售4桶是衡山县德高防水涂料店商品，共获销售款3500元，剩余6桶被当场扣留。

3、衡山县食品药品工商质量监督管理局于2017年9月13日作出山监(商)案处字﹝2017﹞83号《对刘丽冬侵犯“德高”注册商标专用权的处罚决定》，处罚如下：⑴、责令当事人停止侵权行为；

⑵、没收扣押的假冒侵权“德高”牌防水浆料6桶，予以销毁；

⑶、罚款1000元，上缴国库。

原告为证明其为制止侵权而支付的费用，向本院提交了数张发票，包括：1、公证费发票，由湖南省衡阳市衡州公证处于2017年6月6日开具给原告，面额11660元，原告称该款项由11件案件均摊，故本案支出的公证费为1060元；

2、照片打印费发票，由衡阳市蒸湘区欣怡广告工作室开具给原告，面额590元，涉本案53.64元；

3、因本案产生1万元律师费发票一张；

4、购买侵权商品180元收据一张；

5、差旅费、路桥费、加油费、租车费等发票一批，金额共计5739.5元。

另查明，被告衡山县来威油漆店成立于2008年7月23日，系从事水溶性涂料零售的个体工商户，经营者为刘丽冬。

以上事实，有第1524749号、第11563275号商标注册证复印件、原告获得的各项荣誉证书复印件、原告生产的产品的品质和荣誉证书复印件；

原告注册商标获得的各项荣誉证书复印件；

原告投入大量人力和资金对涉案两个注册商进行宣传的证据复印件；

原告对被告销售的侵权商品作出的《鉴定报告》复印件；

衡县食品药品工商质量监督管理局作出的(2017)83号《行政处罚决定书》复印件；

为制止本案侵权而发生费用的票据复印件以及庭审陈述等佐证。

本院认为，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1524749号“ ”、第11563275号“ ”商标，在注册有效期内，原告依法对第1524749号“ ”、第11563275号“ ”商标享有的注册商标专用权受法律保护。

经庭审当场比对，涉案侵权产品德高K11防水浆料柔韧性Ⅱ型(净重12㎏)与原告核准注册的第1524749号“ ”、第11563275号“ ”商标核定使用商品范围为同一类别。

在比对对象隔离的状态下进行观察，该侵权产品本身突出使用的“Davco德高及图”与原告核准注册的第1524749号“ ”、第11563275号“ ”商标在整体构图、组成要素以及视觉效果方面基本无差别，已构成相近似，足以使一般消费者对商品来源产生误认。

原告还向本院提交了《鉴定报告》，用来证明涉案侵权产品不是原告生产。

根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复(商标案[1997]458号)》“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定鉴定机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”之规定，本院依法对该鉴定文件内容予以采信。

根据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”之规定，被告的销售行为已经侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告辩称涉案侵权商品有合法来源，未提供证据证明，本院不予采信。

衡山县食品药品工商质量监督管理局对被告侵犯原告注册商标专用权的处罚中，已经没收扣押并销毁被告未出售的侵权商品，本案中原告未提供证据证明被告在受到行政处罚后仍然继续留存侵权商品，因此原告请求销毁侵犯第1524749号、第11563275号注册商标权的商品的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

基于原告的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告经营时间、侵权情节、侵权商品的危害性、主观过错程度以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，依法酌情确定被告应承担赔偿数额为30000元（含本案维权合理费用），对原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

原告诉请被告衡山县来威油漆店在《衡阳晚报》上刊登启事，公开消除影响，因原告未举证证明被告的侵权行为对其商誉造成重大影响，故其要求被告衡山县来威油漆店登报消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第(一)、(二)、（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下： 一、被告衡山县来威油漆店（经营者刘丽冬）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告德高(广州)建材有限公司第1524749号“ ”和第11563275号“ ”注册商标专用权的商品；

二、被告衡山县来威油漆店（经营者刘丽冬）于本判决生效之日起十日内赔偿原告德高(广州)建材有限公司经济损失30000元（包含合理维权开支）；

三、驳回原告德高(广州)建材有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告衡山县来威油漆店（经营者刘丽冬）承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　刘娟凤 审判员　　张　武 审判员　　龙　飞 二〇一八年五月二十八日 书记员　　周梓怡 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条…… （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。