山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终376号上诉人（原审原告）：江苏常发农业装备股份有限公司。
住所地：江苏省常州市武进区礼嘉镇常发工业园。
法定代表人：黄小平，董事长。
委托诉讼代理人：褚宁，江苏华东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈克平，江苏华东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东常发工贸有限公司。
住所地：山东省滕州经济开发区机械制造工业园鲁班大道南路****号。
法定代表人：王旗胜，总经理。
委托诉讼代理人：李健，山东赞国律师事务所律师。
上诉人江苏常发农业装备股份有限公司（以下简称江苏常发公司）因与上诉人山东常发工贸有限公司（以下简称山东常发公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初34号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
江苏常发公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，依法改判山东常发公司赔偿江苏常发公司经济损失80万元及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用47000元，一、二审诉讼费用均由山东常发公司承担。
事实和理由：一审法院对于山东常发公司侵犯商标权及不正当竞争行为的认定正确，但判决的经济损失及合理开支金额明显偏低。
1.山东常发公司侵权持续时间长达近十年之久，且在收到江苏常发公司侵权警告信及工商查处后，仍然在其官方网站上以“山东常发农机”的名义对外宣传，没有及时停止侵权行为。
2.山东常发公司原为江苏常发公司的合作经销商，完全知晓江苏常发公司及“常发”牌农机在行业中的影响力，但双方停止业务往来后，其仍然以“山东常发”名义销售带有显著“常发”字样的农机产品，主观恶意明显。
3.山东常发公司不仅以“山东常发”名义销售带有显著“常发”字样的农机产品，历年来还多次参加全国各地的展销会、博览会，以“山东常发”、“常发农机”的名义大肆宣传，故意混淆和江苏常发公司的关系，误导相关公众。
4.江苏常发公司维权成本较高，前后一系列维权费用已近10万元，一审判决金额偏低，有违加大赔偿力度的政策精神。
山东常发公司辩称：山东常发公司在工商注册登记时系江苏常发公司的代理商，双方存在合作关系，江苏常发公司知晓并认可山东常发公司的工商登记情况，山东常发公司不存在侵权行为，江苏常发公司的上诉理由不能成立。
山东常发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回江苏常发公司的一审诉讼请求。
一、二审诉讼费用由江苏常发公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定山东常发公司的产品上标注使用“山东常发农机”构成商标侵权错误。
山东常发公司使用“山东常发农机”不属于商标性使用，“山东常发农机”与“常发”商标给人的直观效果及视觉冲击不同，并没有突出“常发”二字，系对自身企业名称简称的正当使用，且山东常发公司的产品上明确标注了自己的“常力”商标，足以区别商标来源，不会导致消费者混淆误认。
二、一审法院认定山东常发公司违反诚实信用原则，使用包含“常发”二字的字号会与江苏常发公司产生混淆，构成不正当竞争，缺乏事实依据。
2010年3月之前，山东常发公司是江苏常发公司的经销商，山东常发公司2007年7月工商登记企业名称时，江苏常发公司明知且并未提出异议，双方保持频繁的业务往来，江苏常发公司也未提交证据证明其涉案第3009794号注册商标在全国具有较高的知名度，以及山东常发公司使用“常发”字号具有不当利用江苏常发公司商标商誉的故意。
因此，山东常发公司没有违背诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。
江苏常发公司辩称：山东常发公司使用“山东常发农机”标识属于商标性使用，侵害了江苏常发公司的商标专用权，其使用“常发”作为其企业字号容易造成相关公众的混淆，构成不正当竞争，应当承担相应的赔偿责任。
山东常发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
江苏常发公司向一审法院起诉请求判令山东常发公司：1.立即停止对江苏常发公司商标权的侵害行为；
2.立即停止使用并变更现有企业名称，更改后的企业名称不得有“常发”字样；
3.赔偿江苏常发公司经济损失800000元；
4.承担江苏常发公司因制止其侵权行为所支付的合理开支共47000元；
5.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：江苏常发公司是原常州常发动力机械有限公司股东，2015年江苏常发公司取得原常州常发动力机械有限公司名下所有权利，即作为注册权利人取得第1451478号“”、第1451479号“”、第3009794号“常發”注册商标。
经核查，第1451478号注册商标于2000年9月注册，核定使用商品为第12类“拖车（车辆）、拖拉机、陆地车辆动力装置”，经续展注册后，有效期至2020年9月27日，2012年2月13日，该商标转让至江苏常发公司名下。
第1451479号注册商标于2000年9月注册，核定使用商品为第12类“拖车（车辆）、拖拉机、陆地车辆动力装置”，经续展注册后，有效期至2020年9月27日，2012年2月13日，该商标转让至江苏常发公司名下。
第3009794号注册商标于2003年1月注册，核定使用商品为第12类“拖拉机、陆地车辆动力装置、拖车（车辆）”。
经续展注册后，有效期至2023年1月20日，2012年2月13日，该商标转让至江苏常发公司名下。
其中，第1451479号注册商标被国家工商行政管理总局评为中国驰名商标。
江苏常发公司多年获得江苏省内“农机工业十强企业、龙头企业、排头兵企业、国家火炬计划重点高新技术企业”等荣誉。
江苏常发公司于2016年就山东常发涉嫌侵害上述商标权行为向其发出过律师函，山东常发公司未予答复。
另查明，山东常发公司系2007年7月13日经核准成立的有限责任公司，注册资本为10100000元人民币，经营范围为加工销售：农业机械、建筑工程用机械（以上项目不含特种设备）；
销售：电动车、塑料制品、橡胶制品、矿山机械及配件、建材、装饰装修材料、五金交电；
经营本企业相关产品的进出口业务。
（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
山东常发公司曾销售过江苏常发公司的“常发牌”农机产品，其申请注册的“中鲁常发ZHONGLUCHANGFA”商标，因江苏常发公司提出异议被国家工商行政管理局商标评审委员会裁定无效。
还查明，山东常发公司在其生产的部分拖拉机轮毂配重及后座上标有“山东常发农机”字样。
江苏常发公司曾就此行为举报至山东省滕州市工商行政管理局，要求对山东常发公司商标侵权及不正当竞争行为进行查处。
滕州市工商行政管理局认为山东常发公司的行为没有突出使用“常发”，不构成商标侵权，对是否构成不正当竞争暂不做处理。
一审法院认为，根据我国商标法规定，未经商标注册人许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。
山东常发公司经营范围与江苏常发公司有重合的部分，山东常发公司生产的拖拉机与江苏常发公司的产品类别相同，属相同商品，其在该产品上使用的“山东常发农机”字样的核心部分为“常发”，与江苏常发公司的第3009794号商标文字相近似，容易被相关公众误解和混淆，构成商标侵权，应当承担相应民事责任。
企业名称是区别不同生产经营者的标识。
合法取得的企业名称受民事法律及企业名称登记注册管理法律、法规的保护。
根据我国反不正当竞争法的规定，所有的经营者都必须遵守诚实信用、公平竞争的原则。
任何人都不得违反法律规定，以及公认的商业道德，将他人在先取得且具有一定市场知名度的商标作为自己的企业名称或字号予以注册使用。
对于在先权利的界定，应以该项权利客体形成的时间而非以该项权利转让的时间来予以界定。
本案中，江苏常发公司虽于2012年2月才受让取得涉案三个注册商标专用权，但涉案三个商标分别于2000年9月、2000年9月、2003年1月登记注册，山东常发公司于2007年7月登记成立才取得企业名称权，故江苏常发公司的商标专用权属于在先权利。
江苏常发公司享有“常發”注册商标专用权，产品销售时间长、范围广，通过多年销售获得许多荣誉，具有一定的市场知名度，为相关公众所熟悉。
山东常发公司作为与江苏常发公司类似产品的生产经营者，应该知道江苏常发公司已经享有在先权利及其商标在相关公众中具有较高知名度的事实，应主动进行合理地避让，但其却将“常发”登记为企业名称中的核心部分并在与江苏常发公司相同的生产活动中使用，该行为会使相关公众产生混淆，给公平竞争的市场秩序造成混乱。
山东常发公司主张销售江苏常发公司产品时使用“山东常发工贸有限公司”是江苏常发公司对山东常发公司企业名称使用的默许，证据不足,理由不充分。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
本案山东常发公司违反诚实信用原则，使用“常发”作为企业字号，易使相关公众将其与江苏常发公司产生混淆，构成对江苏常发公司的不正当竞争，损害了江苏常发公司的利益，该行为亦应停止。
关于责任承担。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受的实际损失确定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的相关规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
本案中，山东常发公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，应当停止侵权并立即停止使用带有“常发”字样的企业名称，并应到工商登记机关办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称不得含有“常发”字样；
同时亦应当立即停止在其有关企业产品的宣传材料中标注“常发”字样。
因江苏常发公司未能提供因山东常发公司侵权而实际遭受损失或山东常发公司侵权获利数额的证据，一审法院综合考虑山东常发公司的侵权情节、主观过错程度、及江苏常发公司为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定山东常发公司赔偿江苏常发公司经济损失150000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条之规定，判决：一、山东常发公司于判决生效之日立即停止突出使用与江苏常发公司注册商标“常發”文字相近似的“山东常发农机”标注行为；
二、山东常发公司于判决生效之日，立即停止使用带有“常发”字样的企业名称，并于判决生效后三十日内到工商行政管理机关办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称不得含有“常发”字样；
三、山东常发公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏常发公司经济损失150000元（包括维权合理开支）；
四、驳回江苏常发公司的其他诉讼请求。
如果山东常发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12270元，由江苏常发公司负担10097元，山东常发公司负担2173元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明，山东常发公司与江苏常发公司均认可双方之间存在多年合作关系，山东常发公司是江苏常发公司的代理经销商，双方之间的合作关系于2010年3月终止。
山东常发公司认为，2007年7月其注册登记含有“常发”字号的企业名称时，江苏常发公司知道且并未提出异议，应视为认可。
江苏常发公司则认为，因当时双方存在合作关系，山东常发公司只代理销售江苏常发公司的产品，所以江苏常发公司仅口头向山东常发公司提出不要使用“常发”字号，没有进一步制止。
双方合作关系终止后，江苏常发公司多次要求山东常发公司停止使用“常发”字号，但山东常发公司一直未停止，故江苏常发公司于2016年3月13日向山东常发公司发出书面律师函，并于同年5月向当地工商部门投诉举报。
另查明，江苏常发公司一审中提交的相关证据证明，2002年涉案第1451479号“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
2005年国家质量监督检验检疫总局认定“常发”牌单缸柴油机为中国名牌产品，2006年国家质量监督检验检疫总局认定“常发”牌手扶拖拉机为中国名牌产品。
上述事实有二审调查笔录及一审卷宗中江苏常发公司提交的相关荣誉证书在案佐证。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、山东常发公司在涉案拖拉机相关产品上使用“山东常发农机”标识是否侵害了江苏常发公司的涉案商标权；
二、山东常发公司在企业名称中使用“常发”字号是否构成对江苏常发公司的不正当竞争；
三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于山东常发公司在涉案拖拉机相关产品上使用“山东常发农机”标识是否侵害了江苏常发公司涉案商标权的问题。
山东常发公司主张其在拖拉机相关产品上使用的“山东常发农机”标识并非商标性使用，而是对其企业名称简称的正当使用。
本院认为，江苏常发公司的涉案第1451479号“”、第3009794号“常發”注册商标分别注册于2000年9月和2003年1月，江苏常发公司一审提交的相关证据证明，经过商标权人的多年持续使用及宣传推广，涉案商标在拖拉机等农机产品上具有了较高的显著性和知名度，2002年涉案第1451479号“”注册商标被国家工商行政管理总局认定为“中国驰名商标”，2006年“常发”牌手扶拖拉机被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”，上述商标中的文字及呼叫均为“常發”，故“常發”系上述商标的主要识别部分，两商标的知名度及显著性亦可相互辐射影响，山东常发公司主张涉案第3009794号“常發”商标没有知名度缺乏事实依据。
山东常发公司在其生产的与上述注册商标核定使用商品相同的拖拉机相关产品的显著位置突出使用“山东常发农机”标识，目的在于指示其商品来源，属于商标性使用，山东常发公司虽在其产品上也使用了“常力”标识，但明显较小且并不会影响“山东常发农机”标识的商标性使用性质。
“山东常发农机”标识中包含了与涉案第1451479号“”、第3009794号“常發”商标中文字近似且呼叫相同的“常发”文字，容易导致相关公众将山东常发公司与江苏常发公司的商品来源产生混淆，一审法院认定山东常发公司的行为侵害了江苏常发公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。
山东常发公司虽辩称其系正当使用其企业名称的简称，但其企业名称注册于2007年7月，晚于江苏常发公司的涉案商标注册时间，且江苏常发公司的涉案商标在2007年之前在相关公众中已经具有较高的知名度，故山东常发公司在使用其企业简称时应当注意避让江苏常发公司的在先商标权，山东常发公司在与涉案注册商标核定使用商品相同的拖拉机相关产品上突出使用“山东常发农机”标识难谓正当，其主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于山东常发公司在企业名称中使用“常发”字号是否构成对江苏常发公司不正当竞争的问题。
山东常发公司主张其与江苏常发公司存在多年合作关系，其注册含有“常发”的企业名称时，江苏常发公司明知且未提出异议，应视为江苏常发公司对此予以认可，山东常发公司的行为不构成不正当竞争。
本院认为，双方当事人均认可2007年7月山东常发公司注册登记含有“常发”字号的企业名称时，山东常发公司系江苏常发公司的代理经销商，江苏常发公司基于当时双方存在合作关系未对山东常发公司的注册登记行为提出明确异议，并不足以认定江苏常发公司许可山东常发公司使用其“常发”商标作为企业字号，山东常发公司的主张缺乏事实和法律依据。
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本案中，如前所述，江苏常发公司的涉案第1451479号“”、第3009794号“常發”商标在山东常发公司于2007年7月注册登记企业名称时，在拖拉机等农机产品上已经具有了较高的显著性和知名度，山东常发公司当时作为江苏常发公司的代理经销商，应当明知江苏常发公司及其“常發”商标的知名度，却仍擅自将与“常發”商标文字近似且呼叫相同的“常发”二字作为其企业名称的字号予以注册登记，并在此后的经营中进行实际使用，明显具有攀附江苏常发公司的涉案“常发”商标商誉的故意，特别是2010年3月双方之间的合作终止后，山东常发公司作为江苏常发公司的同行业竞争者，即使对其企业名称全称使用，仍难以避免相关公众产生山东常发公司与江苏常发公司之间存在关联关系的误认，一审法院认定山东常发公司的行为违背了诚实信用原则，构成对江苏常发公司的不正当竞争，山东常发公司应当变更其现有企业名称，变更后的企业名称中不得含有“常发”字样，并无不当。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。
江苏常发公司主张山东常发公司侵权持续时间长、主观过错程度及侵权行为严重，一审判决确定的赔偿数额偏低。
本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，山东常发公司的被诉行为侵害了江苏常发公司的涉案商标权，并构成对江苏常发公司的不正当竞争，应当承担相应的赔偿责任。
因江苏常发公司并未举证证明其因侵权受到的实际损失以及山东常发公司因侵权所获得的利益，故综合考虑山东常发公司的侵权行为性质、情节、主观过错程度、江苏常发公司为制止侵权必然支出的合理费用以及2007年之前双方当事人即存在合作关系，山东常发公司注册使用含有“常发”字号的企业名称时，江苏常发公司应当知晓却长期怠于通过诉讼等方式主张其合法权益，迟至2017年2月才提起本案诉讼，未能及时制止山东常发公司的侵权行为，其自身对于所受损失亦有明显过错等因素，一审法院酌定山东常发公司赔偿江苏常发公司经济损失150000元，并无不当。
综上所述，江苏常发公司、山东常发公司的上诉请求均不能成立。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12270元，由江苏常发农业装备股份有限公司负担8970元，山东常发工贸有限公司负担3300元。
本判决为终审判决。