广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终1125号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）庄礼凯，男，1983年5月20日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省普宁市，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年9月20日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年10月27日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人李礼堂，广东捷安律师事务所律师。

辩护人张晓杰，广东捷安律师事务所实习律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人庄礼凯犯假冒注册商标罪，于2018年3月14日作出（2018）粤0304刑初157号刑事判决。

原审被告人庄礼凯不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为均第9类，包括电话机、移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2017年3月起，被告人庄礼凯未经苹果公司授权，雇佣员工，在深圳市福田区景福大厦1栋二单元A204房和福田区公汽大厦4栋701房从事制造、销售假冒苹果手机活动。

被告人庄礼凯从市场收购旧苹果手机和假冒苹果手机后壳、屏幕等配件后，伙同员工在上述地点对收购的旧苹果手机进行检测、维修、更换后盖、屏幕等零配件，再将翻新好的假冒苹果手机对外销售牟利。

2017年9月20日，公安机关在景福大厦1栋二单元A204房抓获被告人庄礼凯及其员工罗某1，当场查获带有“”、“”商标标识的假冒苹果手机192部、半成品假冒苹果手机4部、旧苹果手机20部、假冒苹果手机屏幕40个、假冒苹果手机后盖29个、苹果手机电池18个以及制假工具一批。

同日，公安机关在公汽大厦4栋701房查获庄礼凯的员工庄某1，当场查获假带有“”、“”商标标识的假冒苹果手机66部、旧苹果手机50部、假冒苹果手机屏幕34个、假冒苹果手机后盖71个、苹果手机电池50个及制假工具一批。

按照案发时涉案手机二手市场价格区间的最低价计算，上述查获的258部假冒苹果手机共计价值人民币252200元。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案扣押的翻新苹果手机、屏幕、后壳、电池及制假工具照片等物证；

2.被告人庄礼凯的身份信息、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明、未授权声明等书证；

3.证人罗某1、庄某1的证言，民警出具的查缉经过；

4.被告人庄礼凯的供述与辩解；

5.深圳市价格认证中心出具的《停产下架的移动电话二手市场价格区间》；

6.现场勘查笔录、现场图和现场照片、搜查笔录、辨认笔录；

7.执法现场录像光盘二张。

证据确实、充分，足以认定。

原审法院予以确认。

原审法院认为：第6281379号“”和第5621463号“”注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。

被告人庄礼凯无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案侵权产品被查获时并未标价，实际销售价格亦仅有被告人庄礼凯的供述，而没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

根据深圳市价格认证中心出具的《停产下架的移动电话二手市场价格区间》，案发期间二手苹果5S（16G）手机的价格区间为700元至750元，二手苹果5S（32G）手机的价格区间为750元至800元，二手苹果6（16G）手机的价格区间为1300元至1600元，二手苹果6（64G）手机的价格区间为1650元至1900元，按照有利于被告人的原则，以上述区间价格的最低值计算，被告人庄礼凯翻新的2部假冒苹果5S（16G）手机、186部假冒苹果5S（32G）手机、12部假冒苹果6（16G）手机、58部假冒苹果6（64G）手机共计价值人民币252200元。

该数额应认定为被告人庄礼凯假冒注册商标的非法经营数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人庄礼凯假冒“”、“”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人庄礼凯归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

公诉机关的量刑建议适当，原审法院依法予以采纳。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人庄礼凯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后，被告人庄礼凯对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销（2018）粤0304刑初157号刑事判决；

2.依法改判上诉人三年以下有期徒刑，适用缓刑并降低罚金处罚。

其上诉理由如下：一、一审法院认定的事实不清。

1.一审法院认定案涉手机为假冒注册商标产品的《鉴定报告》结论无效。

苹果电脑贸易（上海）有限公司是从事相关产品生产的企业法人，并无国家认可的鉴定资质。

一审法院直接根据该公司出具的《鉴定报告》认定涉案产品为假冒苹果公司注册商标的产品，程序上明显不符合法律规定。

根据深圳市价格认证中心于2017年10月9日出具的深价认定函（2017）2829、2901号《中止通知书》明确载明，因深圳市场查不到涉案产品的市场中间价格，该中心无法出具价格认证。

然而事隔十天后，该中心又出具一份《深圳市价格认证中心关于对停产下架产品出具价格区间建议书的回复函》，列明涉案移动电话二手市场价格区间，明显前后矛盾。

而且，该回复函仅是移动电话二手市场价格区间的建议书，不具备价格认证的形式要求。

深圳市价格认定中心以《关于对停产下架产品出具价格区间建议书的回复函》的形式认定涉案手机的二手市场中间价，不符合法定程序，其结论不具有参考性，不能作为量刑的依据。

二、一审法院适用法律不当，被告人的行为不属于“情节特别严重”的情形，依法应适用三年以下有期徒刑并适用缓刑。

涉案侵权手机均为裸机、半成品机，在没有经过检测、喷印编码、搭配充电器等配件等程序，不能达到可以销售的条件。

即使深圳市价格认证中心出具的《停产下架的移动电话二手市场价格区间》符合鉴定结论书的形式，其认定的市场价格区间是以市场上正常销售的二手手机作为价格区间，而涉案手机包括裸机、半成品机，不可能达到市场中间价那么高的价格。

一审法院以“情节特别严重”来量刑，明显适用法律错误，加重了对上诉人的处罚。

况且，上诉人犯罪手段比较轻微，认罪态度较好，犯罪动机也仅是出于贪图小利、维持家庭生活，犯罪主观恶性不大，造成的危害后果不严重，社会危害性不大。

三、如上所述，一审法院错误适用“情节特别严重”情形之法律规定，也必将导致判处的罚金数额过高。

上诉人的辩护人发表如下辩护意见：一、一审判决认定事实不清。

1.上诉人是翻新旧苹果手机，而不是制造、假冒苹果手机。

上诉人翻新的258部旧的苹果手机，主机和电池都不是假冒的，与假冒整部手机存在本质区别。

2.本案不能以整部翻新的旧苹果手机的价值，去认定假冒苹果商标的后壳、屏幕的配件的价值。

涉案手机的后壳和屏幕等配件的价值约在5万元左右。

二、一审法院适用法律错误。

上诉人从市场购买旧苹果手机、全新苹果手机电池、苹果手机后壳、屏幕等配件，进行维修、清理、更换，并准备在二手市场销售牟利，其行为不属于现行刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，而应认定属于现行刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪。

同时，由于上诉人翻新的旧苹果手机尚未来得及销售即被查扣，故属于犯罪未遂。

综上，请求二审法院对上诉人按照销售假冒注册商标的商品罪，销售金额较大，且构成犯罪未遂，改判上诉人一年以下有期徒刑并适用缓刑。

经本院二审查明，上诉人庄礼凯犯假冒注册商标罪的事实与原审认定的事实一致。

原审认定上诉人第6281379号“”和第5621463号“”注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经当庭宣读或出示并经质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人庄礼凯无视国家法律，未经案涉商标权利人许可，组织相关人员生产、销售与案涉商标核定使用的商品类别相同的商品，并使用与案涉商标完全相同的标识，主观上具有擅自使用案涉商标的故意，情节特别严重，其行为触犯我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，依法应予以惩处。

原审法院对上诉人犯罪行为的定性准确，本院予以维持。

原审法院基于上诉人归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，决定对其从轻处罚。

原审法院前述量刑情节的认定，具有事实和法律依据，本院亦予维持。

针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所发表的辩护意见，本院逐一评判如下： 首先，关于苹果电脑贸易（上海）有限公司就涉案手机出具的《鉴定报告》结论应否采信的问题。

一方面，根据上诉人在侦查阶段的稳定供述以及证人庄某1、罗某1出具的证人证言，均明确承认在案发现场查获的涉案手机为假冒苹果公司案涉商标的手机，并均承认涉案手机的生产未获苹果公司的授权；

另一方面，苹果电脑贸易（上海）有限公司系苹果公司在中国大陆地区合法设立的法人，作为苹果公司在华关联企业，其对于苹果手机各部分的细节当然拥有相较于其他第三方更具专业水准的鉴别能力，自然也就成为相关产品是否属于侵害苹果公司注册商标权的侵权产品之合理判断者。

故苹果电脑贸易（上海）有限公司受公安机关的委托，对涉案手机是否假冒苹果公司案涉商标进行鉴别并出具意见，并无不当。

苹果电脑贸易（上海）有限公司就在案扣押手机法律属性出具的书面意见，虽冠以“鉴定报告”的称谓，但究其实质，该报告仅系代表案涉商标权利人即苹果公司向司法机关出具的被害人陈述，并非刑事诉讼法意义上的“鉴定意见”。

况且，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的书面意见，业经公诉机关在原审庭审阶段向上诉人及其一审辩护人出示，并由后者发表了质证意见。

上诉人的一审辩护人对《鉴定报告》虽提出异议，但并未当庭对涉案手机是否假冒苹果公司案涉商标重新申请鉴定。

在此情况下，原审法院结合上诉人供述、证人证言以及苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的书面意见，认定案发现场查获的涉案手机属假冒苹果公司案涉注册商标的手机，具有事实和法律依据，本院予以认可。

上诉人此节上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。

其次，关于深圳市价格认证中心就涉案手机价值出具的《关于对停产下架产品出具价格区间建议书的回复函》应否采信的问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”鉴于现场查获的涉案手机没有标价，而关于其实际销售价则仅有上诉人单方供述，于此情形下，公安机关委托深圳市价格认证中心对涉案手机的非法经营数额进行价格认定，并无不当。

深圳市价格认证中心接受委托后，发现涉案手机对应的正品手机因停产下架导致无法查明其市场中间价，遂通过市场调查的方法，确定已停产下架的苹果正品手机在案发时即2017年9月份的二手市场区间价，供公安机关作为确定涉案手机非法经营数额的参考。

应予指出的是，一方面，产品被投放到市场后自有其相应的流通周期，商家出于市场经营策略的考量和产品升级换代的市场需求，就同一品牌的产品适时推陈出新，实属正常现象；

另一方面，现行司法解释对于侵犯知识产权刑事案件中的非法经营数额的确定方式已作出严格的递进式规定，涉案手机在既不能查清标价，又不能查清实际销售价或实际销售平均价的情况下，只能按照被侵权产品的市场中间价来确定其价值。

深圳市价格认证中心针对涉案手机的市场价值出具的二手市场价格区间建议书，应认为是在基于涉案型号手机对应的正品型号手机因停产下架而无法查明在案发时市场中间价的情况下所采取的务实操作，此举既尊重了市场实际，亦不违背司法解释的规定精神。

进而，原审法院根据深圳市价格认证中心出具的价格区间建议书，按照有利于被告人的刑事司法政策，在该价格区间中选取最低数值来确定涉案手机的非法经营数额，亦无不当。

上诉人此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

同时，鉴于司法解释已经明确规定，非法经营数额是指侵权产品本身的市场价值，上诉人的二审辩护人关于非法经营数额的计算应当仅计算涉案手机带有苹果商标标识的零配件（后壳、屏幕）的价值的主张，显属于法无据，本院亦不予采纳。

再次，关于上诉人实施行为的定性问题。

根据现行刑法第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪所指的犯罪行为，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

进而，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容易以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

”根据现已查明的事实，上诉人在本案中实施的行为，既包括从市场采购二手苹果手机和零配件并组织他人进行手机翻新，又涉及将翻新好的苹果手机重新投入市场出售牟利，在这一过程中，已经实施了将假冒苹果公司注册商标用于产品上之行为，且现场查获的手机的非法经营数额达252200元。

因此，上诉人的行为应认定触犯了现行刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，且情节特别严重。

至于现行刑法第二百一十四条所规定的“销售假冒注册商标的商品罪”，该罪名仅涉及销售明知是假冒注册商标的商品的行为，并不涉及在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标的行为。

因此，原审法院对上诉人的行为定性，具有事实和法律依据。

上诉人的二审辩护人认为对上诉人的行为应当按照现行刑法第二百一十四条之“销售假冒注册商标的商品罪”论处，显属混淆前述两项罪名的界限，本院不予采纳。

最后，关于对上诉人量刑是否得当的问题。

上诉人在本案中实施了假冒两个注册商标的犯罪行为，且情节特别严重，根据现行刑法第二百一十三条的规定，应当处三年以上七年以下有期徒刑。

原审法院在对上诉人具体量刑时，已经充分考虑了上诉人归案后的认罪和悔罪态度，决定在三年至七年该量刑档内予以从轻处罚并判处相应的罚金。

该量刑具有事实和法律依据。

本案目前并不存在可以对上诉人改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的法定情形。

因此，上诉人及其二审辩护人关于对上诉人重新量刑的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人庄礼凯的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑准确适当，审判程序合法，本院予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙　　　　虹 审判员　费　　　　晓 审判员　欧　 宏　 伟 二〇一八年六月十三日 书记员　麦迪淇(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。