辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2428号上诉人（原审被告）：大连吉润企业集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海达北街91号。

法定代表人：高吉良，董事长。

委托诉讼代理人：魏亚红、孙琦，均系辽宁刘魏李律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳铭宇知识产权代理有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区七纬路10号（2-5-2）。

法定代表人：孙红蕾，经理。

委托诉讼代理人：王智。

委托诉讼代理人：刘健，辽宁圣瀛律师事务所律师。

上诉人大连吉润企业集团有限公司（以下简称吉润公司）与被上诉人沈阳铭宇知识产权代理有限公司（以下简称铭宇公司）商标代理合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2016年11月29日作出（2016）辽0203民初33号民事判决，吉润公司不服上述判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月8日作出（2017）辽02民终490号民事裁定，撤销（2016）辽0203民初33号民事判决，发回大连市西岗区人民法院重审。

大连市西岗区人民法院于2018年1月3日作出（2017）辽0203民初1897号民事判决，吉润公司不服再次向本院提起上诉。

本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

吉润公司的法定代表人高吉良、委托诉讼代理人魏亚红，铭宇公司法定代表人孙红蕾、委托诉讼代理人王智、刘健到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吉润公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，驳回铭宇公司的诉讼请求。

1、一审判决对证据的采信错误，（2017）第122号司法鉴定意见结论违反鉴定程序的相关规定，缺乏客观性、真实性，遗漏重要检材，鉴定结论错误，不应予以采信。

《情况说明》中的签名为徐增本人书写，一审中，我方提请专家辅助人员当庭作出明确结论，证实检材与样本系同一人书写，一审判决中未予采信属于证据采信错误，122号司法鉴定结论错误，在符合重新鉴定的情况下未组织重新鉴定，一审法院程序错误。

我方一审中已经明确指出检材样本有遗漏，即使不准予重新鉴定也应当予以补充鉴定。

鉴定结论涉及到双方的合法利益，对鉴定人员是否具备执业资质及条件我方也提出置疑，但一审法院并未向相关部门予以确认及审查。

2、一审认定事实错误，双方协议中85万元代理费的约定是基于铭宇公司的诱导，铭宇公司具有欺诈行为，铭宇公司收费超过行业标准，且铭宇公司逾期完成代理事项，无权主张支付代理费用。

铭宇公司辩称，不同意吉润公司的上诉请求。

吉润公司上诉理由涉及两个方面，一个是关于司法鉴定结论效力的问题，另一个是案件事实的实体问题。

1、吉润公司所称的事实和理由，没有相关的事实和法律依据。

在案件审理过程中，双方均认可对《情况说明》进行司法鉴定，而且检材及样本均提供了各个的检材，共同确认鉴定所使用的检材和样本。

鉴定机构据此依法作出鉴定结论，程序合法、内容客观真实，具有法律效力，吉润公司在鉴定结论对其不利的情况下，又提出检材有遗漏，不符合事实。

鉴定机构的资质经过大连市中级人民法院的审查，又经过一审法院的审查，符合法律规定，没有任何瑕疵，对于该鉴定结论予以采信是完全正确的。

2、关于案件事实，案涉代理协议系双方当事人自愿签署，吉润公司作为集团公司有自己的法律顾问团队，就申办认定驰名商标问题也向多家公司进行了解，不存在铭宇公司诱导问题。

铭宇公司在合同约定期限内完成代理事项，国家商标局相关法律文书明确载明完成代理项目的日期，符合合同约定的期限，不存在逾期的问题。

关于代理费的收费标准，法律没有强制性规定，双方自愿达成的意向，如吉润公司认为违反法律强制性规定，吉润公司负有举证义务，但其未提供证据进行证明。

吉润公司的上诉请求及理由均不能成立。

铭宇公司向一审法院起诉请求：1、吉润公司立即支付代理费850000元并依合同之约定承担违约责任，支付违约金至代理费实际给付日止。

2、吉润公司承担律师费43000元。

一审法院认定事实：2012年5月30日，铭宇公司与吉润公司签订驰名商标合同书，合同约定吉润公司委托铭宇公司向有关部门提出申请，将吉润公司的”吉润、JR及图形”商标（商标号为3272175）评定为驰名商标；

铭宇公司代理吉润公司为其申请驰名商标，代理费及相关费用（包含官方及吉润公司应支付款项）共计850000元；

待吉润公司的”吉润、JR及图形”商标（商标号为3272175）被认定为中国驰名商标（铭宇公司会及时通知吉润公司认定结果）并在中国商标网公告之日起三十个工作日内，吉润公司将代理费及相关费用（包含官方及吉润公司应支付款项）一次性支付给铭宇公司共计850000元，逾期不支付的，每逾期一天将向铭宇公司支付全额代理费1‰的违约金；

铭宇公司保证在2013年12月30日之前将吉润公司注册的”吉润、JR及图形”商标（商标号3272175）推荐并被认定为中国驰名商标。

如铭宇公司未在规定时间内完成此项代理，将不收取任何费用，期间已付的费用由铭宇公司承担；

吉润公司未按期缴纳代理费用的，铭宇公司将以诉讼方式解决，铭宇公司为此支付的交通费、财产保全费、律师代理费（以大连市正常收费标准为准）由吉润公司负担。

2014年5月20日，铭宇公司与吉润公司双方签订补充协议，协议约定因国家商标局政策变动，2013年度对所有认定的驰名商标未做公示公告。

鉴于此不可抗力，双方同意将”吉润、JR及图形”商标（商标号为3272175）在2014年度认定为中国驰名商标；

此协议与2012年5月30日共同签订的《驰名商标合同书》具有同等法律效力。

除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同书的其余部分完全继续有效。

2013年5月2日，吉润公司委托铭宇公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对9350667号”吉润JIRUN及图”商标（以下称”争议商标”）撤销注册申请。

2014年12月17日，该委员会作出《关于第9350667号”吉润JIRUN及图”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2014】第102575号），裁定争议商标予以无效宣告。

该裁定书载明”依据修改前《商标法》第十四条规定，可以认定申请人注册并使用在第16类包装用塑料膜、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）、纸质奶油容器商品上的第3272175号”吉润JR及图”商标为驰名商标。

”2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会向大连市工商行政管理局下发了《关于认定大连吉润企业集团有限公司”吉润JR及图”商标为驰名商标的通报》（商评驰字（2014）66号），告知2014年9月，该委在审理商标评审案件中，认定吉润公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第16类包装用塑料膜、包装用纸袋或塑料袋商品上的”吉润JR及图”注册商标为驰名商标。

2015年1月7日，铭宇公司收到国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第9350667号”吉润JIRUN及图”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2014】第102575号），当月，铭宇公司告知吉润公司涉案商标被认定为驰名商标，并通过电子邮件将该裁定书送达给吉润公司。

铭宇公司工作人员先后于2015年3月13日、2015年7月29日向吉润公司法定代表人高吉良索要代理费，高吉良主张现资金紧张，请求延期支付，铭宇公司同意延期支付。

2015年8月18日，铭宇公司再次与吉润公司法定代表人高吉良联系索要代理费。

第一次一审诉讼中，一审法院到大连市工商行政管理局商标处及大连市财政局企业处了解案涉商标认定为驰名商标及奖励的相关情况并形成笔录。

经了解，2015年4月15日，大连市工商行政管理局向大连市政府建议给予吉润公司驰名商标政府奖励，因吉润公司不符合2010年1月1日起执行的《大连市驰（著）名商标奖励办法》第三条规定的申请奖励前3年年平均纳税额度超过500万的标准，不能享受大连市政府奖励。

庭审中，吉润公司提举了2014年5月26日署名为”徐增”（铭宇公司工作人员）的情况说明一份，内容为”我代表沈阳铭宇知识产权代理有限公司将大连吉润企业集团有限公司的吉润JR及图形商标（商标号3272175）向国家工商总局申请评定驰名商标，届时由国家商标总局权威网站或颁发相关文件予以公示，以此确认驰名商标认定。

否则，大连吉润企业集团有限公司有权不予付给我公司代理费。

根据政府文件规定，驰名商标认定后，政府将给企业补贴款（大连市政府补贴200万元、辽宁省政府补贴50万元）。

我公司同意大连吉润企业集团有限公司收到上述补贴款后再付给我公司代理费。

驰名商标认定后，我公司以书面形式将公示结果通知大连吉润企业集团有限公司”。

第一次一审中，铭宇公司对该情况说明的真实性不予认可，并申请对情况说明下方”徐增”的签字进行笔迹鉴定。

2016年6月20日，辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴（2016）文退鉴字第24号《退鉴函》，以鉴定材料不具备鉴定条件为由退鉴。

本次一审诉讼中，铭宇公司对该情况说明的真实性不予认可，并申请对情况说明是否为原件、签名文字真伪、签名文字形成时间及是否存在文件变造的情况进行鉴定。

经大连市中级人民法院技术处委托，2017年8月23日，大连恒锐物证司法鉴定所作出大恒物鉴【2017】第121号、第122号司法鉴定意见书及（2017）大恒司说明字第015号说明函，鉴定意见为2014年5月26日《情况说明》中机制文字为复印形成，”徐增”签名字迹为书写形成，未见变造情况；

落款处”徐增”的签名不是徐增本人签写。

说明函内容为2014年5月26日《情况说明》”徐增”签名的形成时间，根据现有技术，无法得出明确结论。

吉润公司收到鉴定意见书后提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，2017年10月11日，大连恒锐物证司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询并就吉润公司所提异议作出书面回复。

另查，自2013年起，驰名商标认定情况不再在中国商标网上进行公告。

《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》规定，涉及财产关系的，按照诉讼标的额分段按比例累加收费。

其中诉讼标的10万元（含10万元）以下部分，收费比例为8%-10%，收费额不足为5000元的每件按5000元收取；

10万元至50万元部分（含50万元）为7%-9%;50万元至100万元部分（含100万元）为6%-8%。

铭宇公司为此次诉讼支付律师费43000元。

一审法院认为，铭宇公司与吉润公司双方签订的驰名商标合同书和补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务，不履行合同义务的，应当承担违约责任。

铭宇公司主张已经按合同约定完成了将案涉注册商标于2014年度被认定为驰名商标的合同义务并告知吉润公司驰名商标认定情况，吉润公司应依约给付代理费。

吉润公司对案涉商标被认定为驰名商标这一事实没有异议，但是提出，完成认定驰名商标的时间应当依据驰名商标合同书的约定，而不是补充协议的约定，因为补充协议中”因国家商标局政策变动，2013年度对所有认定的驰名商标未做公示公告”的意思为2013年度案涉商标已经被认定为驰名商标，只是因政策变动而没做公示公告，显然铭宇公司对吉润公司存在一种欺诈，该份证据不能作为铭宇公司向吉润公司主张代理费及认定铭宇公司履行合同期限的依据。

双方签订合同的目的是认定驰名商标后，吉润公司可以获得政府奖励250万元。

铭宇公司未按照驰名商标合同书约定的时间完成代理工作，导致企业错过黄金的经营期，合同目的无法实现且根据徐增代表铭宇公司出具的情况说明，铭宇公司同意在吉润公司收到政府补贴款后再支付代理费，并承诺以书面形式将公示结果通知吉润公司，因该付款条件未满足，铭宇公司无权主张代理费。

故，争议焦点为补充协议是否有效及吉润公司支付代理费的条件是否成就。

关于补充协议是否有效一节，铭宇公司与吉润公司双方对自2013年开始商标局、商标评审委员会不再在网上统一公布认定驰名商标名单这一事实并无争议，驰名商标合同书签订于2012年，而商标局的相关政策的变化发生在2013年，因为合同书中将”中国商标网公告”作为铭宇公司履行合同义务的结果性标志及吉润公司履行付款义务时间起算点的依据，故双方签订补充协议就这一客观事实做以表述，并基于此原因将合同履行时间变更为2014年度，并无与常理相悖之处，而吉润公司据此提出铭宇公司存在欺诈的故意，该补充协议无效的意见，并无事实依据，一审法院不予采纳。

关于吉润公司提出的依据情况说明所附条件，其未能取得驰名商标政府奖励，付款条件未满足，不予支付代理费的抗辩意见。

首先，双方签订的合同并没有做出保证吉润公司获得政府奖励250万元的约定，吉润公司以此作为其签订合同目的的主张，没有证据支持。

《大连市驰（著）名商标奖励办法》2010年1月1日起执行，根据该办法的规定，吉润公司无法获得政府奖励的原因在于不符合申请奖励前3年年平均纳税额度之故，吉润公司以此主张不支付代理费，无事实依据，一审法院不予支持。

其次，铭宇公司对情况说明的真实性不予认可，并申请鉴定。

大连恒锐物证司法鉴定所作出大恒物鉴【2017】第121号、第122号司法鉴定意见书及（2017）大恒司说明字第015号说明函，鉴定意见为2014年5月26日《情况说明》中机制文字为复印形成，”徐增”签名字迹为书写形成，未见变造情况；

落款处”徐增”的签名不是徐增本人签写。

吉润公司虽对该鉴定意见书提出异议，但是针对吉润公司提出的异议，鉴定人员出庭接受质询，并做出了合理说明，且该鉴定机构资质合法、鉴定程序正当，鉴定意见依据充分，吉润公司未能提供足以反驳的证据证明该鉴定意见确有错误，故对该鉴定意见，予以采纳。

根据该鉴定意见，吉润公司作为抗辩依据的情况说明不具备真实性，对该情况说明的证明力，一审法院不予采信。

综上，依据双方签订的驰名商标合同书及补充协议，铭宇公司需要履行的合同义务主要有两项：1、2014年度将案涉商标认定为驰名商标；

2、及时通知吉润公司认定结果。

案涉商标于2014年12月17日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，2015年1月7日铭宇公司收到该评审委员会的裁定书，并于当月通知吉润公司案涉商标被认定为驰名商标。

据此，一审法院认为铭宇公司已经按照合同约定完成了合同义务，其要求吉润公司支付代理费850000元及违约金，有事实及法律依据，予以支持。

关于违约金的计算标准，铭宇公司主张按照合同约定的每逾期一天支付全额代理费1‰的违约金，吉润公司认为该违约金标准过高，要求调整至按照同期银行存款利率计算。

因铭宇公司并未举证证明吉润公司逾期支付代理费给其造成的损失情况，故其损失应认定为因吉润公司逾期付款所造成的利息损失，双方约定的全额代理费日1‰的计算标准明显过高，结合具体情况，应调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准支付为宜。

关于违约金起算时间，合同约定案涉商标被认定为驰名商标并在中国商标网公告之日起三十个工作日内一次性支付代理费及相关费用。

但自2013年始商标局、商标评审委员会不再在网上统一公布认定驰名商标名单。

合同中关于给付时间的约定无法确定，应视为约定不明，但铭宇公司最后一次向吉润公司主张代理费的时间为2015年8月18日，现结合铭宇公司的诉请，吉润公司向铭宇公司支付的违约金以850000元为本金，自2015年8月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准计算。

铭宇公司请求违约金中超出部分，不予支持。

关于律师费的请求，驰名商标合同书中约定，铭宇公司以诉讼方式解决代理费，则律师费由吉润公司承担，根据《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》规定，铭宇公司请求吉润公司给付律师费43000元属合理，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、大连吉润企业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向沈阳铭宇知识产权代理有限公司支付代理费850000元及自2015年8月19日起至款项付清之日止的违约金（违约金以850000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准计付）。

二、大连吉润企业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向沈阳铭宇知识产权代理有限公司支付律师费43000元。

三、驳回沈阳铭宇知识产权代理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19227元、鉴定费24600元（铭宇公司已预交）、鉴定人出庭费1000元（吉润公司已预交），合计44827元，由沈阳铭宇知识产权代理有限公司负担7691元，大连吉润企业集团有限公司负担37136元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，对一审判决经审理查明的事实均无异议。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第二款之规定：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定：证据包括：（一）当事人的陈述；

......。

第七十五条规定：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

一审法院依照法定程序，全面、客观地审核证据，并结合其他证据和案件具体情况，审查判断当事人的陈述能否予以采信并得出判定结论不违反法律规定。

吉润公司关于专家辅助人员得出的结论一审法院未予采信系错误的主张缺乏法律依据。

当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，在双方当事人签订了《驰名商标合同书》和《补充协议》的情况下，吉润公司主张其与铭宇公司约定的代理费及相关费用（包含官方及吉润公司应支付款项）共计85万元是铭宇公司以欺诈的手段诱导吉润公司所致以及约定的数额超过了行业标准，那么吉润公司应对此反驳提供证据加以证明，但吉润公司对此没有提供证据进行证明，且在铭宇公司工作人员于2015年3月13日、2015年7月29日向吉润公司法定代表人高吉良索要代理费时，高吉良表示现资金紧张，请求延期支付。

双方当事人在《补充协议》中约定双方同意将案涉商标在2014年度认定为中国驰名商标，案涉商标亦于2014年12月17日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，吉润公司主张铭宇公司逾期完成代理事项没有事实依据。

一审中，双方当事人确定将《情况说明》原件一份作为鉴定的检验材料，双方各执一份的《补充协议》原件以及《驰名商标合同书》原件一份作为鉴定的比对材料。

大连恒锐物证司法鉴定所作出的【2017】第121号、第122号司法鉴定意见书亦以上述材料作为鉴定材料，吉润公司主张上述司法鉴定意见书遗漏检材缺乏事实依据。

对吉润公司关于鉴定意见违反鉴定程序鉴定结论错误，以及吉润公司申请的专家辅助人员得出的检验材料与比对材料系同一人书写的结论未予采信属于一审法院证据采信错误的主张，本院认为，上述司法鉴定意见书对基本案情、鉴定材料等基本情况进行了记载，对鉴定过程、分析说明、鉴定意见等进行了阐述，且针对吉润公司对司法鉴定意见书提出的异议，鉴定人员出庭接受质询并做出了合理说明，吉润公司关于鉴定意见违反鉴定程序的相关规定及鉴定结论错误的主张缺乏事实依据。

综上所述，吉润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19227元，由大连吉润企业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。