四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初749号 原告：成都森赛尔电子科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区武青南路33号。
法定代表人：罗从秀，执行董事。
委托诉讼代理人：黄鉴前，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：华清平，重庆中钦（成都）律师事务所律师。
被告：何胜，男，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：黄杰，四川蜀都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵俊兵，四川同方正律师事务所律师。
被告：成都拓来微波技术有限公司，住所地四川省成都市高新区石羊工业园。
法定代表人：何兴国，董事长。
委托诉讼代理人：黄杰，四川蜀都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵俊兵，四川同方正律师事务所律师。
原告成都森赛尔电子科技有限公司（以下简称森赛尔公司）与被告何胜、成都拓来微波技术有限公司（以下简称拓来公司）知识产权侵权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。
2015年11月23日本院对本案作出一审判决。
森赛尔公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。
2017年1月18日，四川省高级人民法院裁定撤销原判并将案件发回四川省成都市中级人民法院重审。
2017年4月17日、5月25日，本院另行组成合议庭依照普通程序公开开庭进行了审理。
原告森赛尔公司特别授权委托诉讼代理人华清平、一般授权委托诉讼代理人黄鉴前，被告何胜及拓来公司共同特别授权委托诉讼代理人黄杰、赵俊兵到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告森赛尔公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.何胜、拓来公司申请的小型化接收模块的实用新型专利权归森赛尔公司所有；
2.何胜、拓来公司连带赔偿森赛尔公司经济损失人民币50万元，并承担律师费2万元。
事实和理由：何胜于2010年4月6日与森赛尔公司签订了无固定期限的劳动合同，在公司担任总经理兼总工程师一职。
何胜在森赛尔公司履行职务过程中发明了“小型化接收模块”实用新型技术，该技术属于森赛尔公司。
但何胜却在森赛尔公司不知情的情况下，将该发明以拓来公司的名义申请了实用新型专利，该专利已经于2012年11月21日经中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）予以公告。
后何胜和拓来公司又恶意未缴纳涉案专利年费，致使涉案专利被国家知识产权局终止。
何胜和拓来公司行为造成森赛尔公司丧失了市场竞争优势，严重损害了森赛尔公司的合法权益，给森赛尔公司造成巨大的损失。
被告何胜辩称：1.何胜于1992年到2007年在中国电子集团第29研究所工作期间就是从事电子技术开发，在进入森赛尔公司之前就具有相关的专业知识，积累了相关的技术，涉案专利系何胜利用自有知识结合国内外先进技术发明诉争的专利，不是何胜在执行本单位任务或者利用单位的物质技术条件发明的，并非职务发明；
2.涉案专利与森赛尔公司主张之类似产品在技术上存在较大差异，不属于同一产品或技术；
3.何胜将自主发明的涉案专利交由拓来公司申请专利，不构成对森赛尔公司的专利侵权，且也未给森赛尔公司造成任何损失，不应承担相应的赔偿责任。
综上，请求驳回森赛尔公司的诉讼请求。
被告拓来公司辩称意见同何胜的辩称意见一致。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 森赛尔公司于2008年12月3日成立，经营范围包括：电子信息技术开发；
电子产品、电子设备、集成电路产品的研发、生产、销售及技术服务；
销售汽摩配件，化工产品及原料（不含化学危险品）、五金交电、电子元器件、仪器仪表、普通机械（以上经营范围国家法律法规规定限制的除外，需许可证的凭许可证在有效期内经营）。
何胜系公司股东。
2010年3月22日，何胜与森赛尔公司签订了《保密协议》，约定何胜因现正在为森赛尔公司提供服务和履行职务，已经（或将要）知悉森赛尔公司的商业秘密。
为了有效保护森赛尔公司的商业秘密，防止该商业秘密被公开披露或以任何方式泄露，何胜对其因身份、职务、职业或技术关系而知悉的公司商业秘密应严格保守，保证不被披露或使用；
协议中的所称商业秘密包括技术信息、专有技术、经营信息和森赛尔公司《文件管理办法》中列为秘密、绝密、机密级的各项文件，但协议中没有指明具体技术信息、专有技术包含何种技术。
同年4月6日，何胜与森赛尔公司签订了《劳动合同》。
约定：合同为无固定期限，自2010年4月6日起至法定的终止条件出现时终止；
何胜同意根据森赛尔公司工作需要，接受森赛尔公司安排总工程师岗位工作；
合同中没有明确何胜作为总工程师的具体工作职责。
拓来公司于2008年6月12日成立，经营范围包括：研发、销售电子产品、通讯产品（不含无线电发射设备）；
科技交流服务；
高科技产品的研究、开发及成果转让。
2011年2月17日，森赛尔公司开始对名称为接收组件的项目开始设计开发计划，《设计开发计划书》未载明型号规格，其中载明设计部门及项目负责人为何胜、参与人员许堂明，总工程师签名处有何胜签名。
该设计任务书中没有具体技术方案文件。
森赛尔公司主张该开发计划项目即为涉案专利。
2011年4月印刷的森赛尔公司产品手册中有关于“接收前端模块”产品的相关介绍。
在该介绍中有产品的外形图、外形结构图、主要电性能指标，记载有“本产品适用于接收机前端。
输入型号先经过耦合模块、限幅模块、开关选择模块、低噪声放大模块及控制增益模块，具有自检输入、小信号放大、扩展动态范围的作用。
本产品具有体积小、密封焊接、可靠性高、使用方便等特点，满足军品使用要求。
”等文字内容。
2012年3月27日，拓来公司以名称为“小型化接收模块”实用新型专利向国家知识产权局申请专利，于2012年11月21日获得授权专利号为201220119563.9，专利权人为拓来公司，发明人为何胜。
由于拓来公司未按规定缴纳第3年度年费和滞纳金，国家知识产权局于2014年12月3日发出专利权终止通知书，当事人没有请求恢复权利，该专利权于2014年3月27日终止，国家知识产权局于2015年5月13日在实用新型专利公报上公告该专利终止。
该专利权利要求书中载明：1、一种小型化接收模块，其特征在于：包括位于同一腔室内且依次级联的耦合器、限幅模块、开关选择模块，腔室内还设有一衰减器和一放大器，所述开关选择模块选择衰减器和放大器工作，并进行射频输出；
2、根据权利要求1所述的小型化接收模块，其特征在于：各模块间采用50欧姆传输线连接；
3、根据权利要求1所述的小型化接收模块，其特征在于：耦合器的输入端和开关选择模块的输出端伸出腔室，且与SMA插拔式座连接；
4、根据权利要求1所述的小型化接收模块，其特征在于：所述耦合器为微带电路设计的平行线型耦合器，衰减器为单片固定衰减器，放大器为单片低噪声放大器。
原审庭审中，何胜举示于2010年3月5日形成的、盖有森赛尔公司公章的《知识产权归属确认书》，拟证明森赛尔公司确认何胜在任职前、任职期间及任职后所研发的科技成果，包括发明、实用新型、外观设计的专利申请权、专利权及其他相关的知识产权归何胜所有。
拓来公司举示了于2012年11月20日形成的、盖有森赛尔公司、拓来公司公章《保密协议》，拟证明拓来公司委托森赛尔公司代为加工的产品，相关知识产权均属拓来公司所有。
森赛尔公司对上述两份书证有异议，向法院申请对上述两份书证中森赛尔公司印章的形成时间进行鉴定。
成都联合司法鉴定中心于2014年12月10日作出成联鉴[2014]文鉴字第122号司法鉴定意见书。
鉴定意见为：标期2010年3月5日的《知识产权归属确认书》上盖印的“森赛尔公司”红色印文不是2010年形成；
标期2012年11月20日《保密协议》上盖印的骑缝章“森赛尔公司”印文及末页落款处盖印的“森赛尔公司”红色印文不是2012年形成。
森赛尔公司为此支出鉴定费20000元（包括本案在内的6件案件均涉及此鉴定）。
以上事实有：森赛尔公司及拓来公司的企业营业执照、实用新型权利要求书、《设计开发任务书》、《保密协议》、《劳动合同》、发票以及当事人的陈述为证。
森赛尔公司提供的《研制计划书》系复印件，且复印件在载明的项目名称与前述《设计开发任务书》不一致，且亦无其他印证材料判断该研制计划所涉具体技术方案、产品技术，其与本案不具有关联性及证明力，故不予采信。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六条第一款规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；
申请被批准后，该单位为专利权人。
”可见，对职务发明的认定，不仅要考虑单位对其员工的日常工作安排是否涉及所涉发明创造的内容，还要考虑本单位的有关物质技术条件是否有效促成了所涉发明创造的完成；
不仅要注重鼓励单位参与发明创造，也要注重激发单位员工自主创新的积极性。
一、涉案专利是否属于何胜在本职工作中作出的发明创造《专利法实施细则》第十二条第一款规定:“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指:（一）在本职工作中作出的发明创造；
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
”森赛尔公司主张何胜担任总工程师职务，何胜负有技术研发工作职责，故涉案专利系何胜在本职工作中作出的发明创造。
本院认为，执行本单位的任务所完成的职务发明创造应是体现本单位与发明人双方意志的结果。
职务发明与非职务发明的根本区别在于:职务发明的创造过程受本单位任务的约束，带有一定的被动性，体现的是单位与发明人两方面的意志；
而非职务发明的创造过程不受本单位的约束，本单位的意志（任务）并没有体现在发明人的创造过程中。
判断是否属于执行本单位的任务所完成的职务发明，不仅要考虑发明人工作岗位、还要考虑发明人的工作职责、工作内容及与涉案专利技术方案的关系等情况进行综合判断。
本案中，何胜自2010年4月6日起担任森赛尔公司的总工程师，但总工程师系工作岗位，森赛尔公司并未提供证据证明森赛尔公司总工程师工作岗位的工作职责及工作内容，森赛尔公司提供的劳动合同及保密协议也未明确何胜的具体工作职责及工作内容，故无法确定何胜在森赛尔公司作为总工程师的工作职责及工作内容，也无法确定何胜的工作职责及工作内容是否包括涉案专利技术。
森赛尔公司为了证明涉案专利系何胜在本职工作中作出的发明创造，还举示了《设计开发任务书》、《产品手册》及《产品购销合同》，主张产品手册中的“接收前端模块”产品所采用的技术，即是《设计开发任务书》中“名称为接收组件”的技术开发项目，该技术即为涉案专利，并且在案涉专利申请日之前就森赛尔公司已经销售相同技术的产品并拥有该产品的相关技术。
对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
”第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；
也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
”第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
”首先，本案中没有证据证明《设计开发任务书》已形成相应的研究开发成果；
其次，虽然《设计开发任务书》载明了何胜为该项目的负责人，但并未明确该技术开发项目待研发的具体技术成果及技术特征，而该部分技术成果及技术特征才具有新颖性及创造性，才属于森赛尔公司知识产权应保护的范围。
在森赛尔公司没有明确其产品技术创造性的前提下，根据其提供的产品手册记载名称为接收前端模块“本产品适用于接收机前端。
输入型号先经过耦合模块、限幅模块、开关选择模块、低噪声放大模块及控制增益模块，具有自检输入、小信号放大、扩展动态范围的作用。
本产品具有体积小、密封焊接、可靠性高、使用方便等特点，满足军品使用要求”而与涉案专利的权利要求相比，至少从记载上看两者并不完全相同，也无法据此得出两者是否以基本相同的手段、实现基本相同功能、达到基本相同的效果。
再次，森赛尔公司主张其在案涉专利申请日之前就已经销售相同技术的产品并拥有该产品的相关技术，森赛尔公司为此提供了与案外人成都益为恒科技有限公司签订的《产品购销合同》。
该购销合同载明的合同签订日期为2011年3月1日，案涉专利申请日为2012年3月27日。
即使森赛尔公司在案涉专利申请日之前就已经销售相同技术的“接收前端模块”产品，那么在该产品销售过程中使用的相关技术已向社会公众公开，该领域的技术人员可以获得该项技术，该项技术自然丧失新颖性。
何胜及拓来公司将该项技术申请专利，并不侵犯森赛尔公司的相关知识产权。
第四，何胜作为电子技术领域的技术人员，其研发的相关电子技术与在森赛尔公司研发的电子技术经常均有某种关联性，在森赛尔公司没有举出充分证据证明何胜研发的技术属于其具体工作职责的情形下，不适宜将其研发的所有相关电子技术归属于森赛尔公司，否则有失公平。
故森赛尔公司关于涉案专利系何胜在本职工作中作出的发明创造的主张不能成立。
二、涉案专利是否属于何胜主要利用森赛尔的物质技术条件所完成的发明创造《专利法实施细则》第十二条第二款规定:“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；
专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
” 至于森赛尔公司主张何胜研发涉案专利技术利用了森赛尔公司的物质技术条件，其既未明确利用何物，也未提供任何证据证明，故森赛尔公司的上述主张不能成立。
虽然在案证据能够证明在涉案专利申请日以前，何胜曾在森赛尔公司处任职，但是并不能证明何胜负有研发涉案专利的工作任务，也缺乏证据证明涉案专利系何胜利用本单位的物质技术条件所完成，故对森赛尔公司基于涉案专利主张的确认权利归属、赔偿损失及合理开支，均不能成立，本院不予支持；
对于双方所举示的相关证据材料，本院不再予以审查。
综上，森赛尔公司的诉讼请求不能成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六条第一款、第二款，第二十二条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下： 驳回成都森赛尔电子科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费9000元，由成都森赛尔电子科技有限公司负担；
鉴定费3333元，由何胜负担1666元、成都拓来微波技术有限公司负担1667元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。