湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0104民初5788号原告：上海台享餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区共和新路3088弄3号601室，统一社会信用代码：913101060820752751。

法定代表人：梅休，执行董事。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓英，上海申浩律师事务所律师。

被告：长沙市望城区叫了个炸鸡店，住所地湖南省长沙市望城区白沙洲街道马桥河村东马重建地10排2栋，统一社会信用代码：92430112MA4R8WL70N。

经营者：文凡帆。

原告上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享公司）与被告长沙市望城区叫了个炸鸡店（以下简称叫了炸鸡店）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年4月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告以下简称的委托诉讼代理人王晓英、被告长沙市望城区叫了个炸鸡店经营者文凡帆到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告台享公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第21074966号、第26879149号、第33232136号注册商标专用权的行为，即不得在其线上门店招牌上等使用与原告图形商标相同或近似的标识；

2、判令被告连带赔偿原告经济损失8万元（含原告为维权所支付的合理费用）；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告上海台享餐饮管理有限公司成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“叫了个炸鸡”在上海诞生。

从一间不足10平米的小店，经过艰苦创业，凭借准确的市场定位和品牌策略，有效的经营理念及科学的管理，短短三年多时间，便在日趋激烈餐饮业竞争中脱颖而出，发展成为中国消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。

如今“叫了个炸鸡”品牌已成长为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者，在大众点评网和美团网等网站的月点单量和年点单量均傲居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。

公司始终不忘初心，辛勤经营，致力于打造上海旅游美食名片，坚持为顾客带来“到上海必点的炸鸡美食体验”，发扬和传承上海这座城市海纳百川有容乃大的海派文化精神，做可以比肩北京烤鸭的“上海网红炸鸡”。

原告上海台享餐饮管理有限公司于2017年10月21日经申请获得第21074966号图形商标专用权，有效期限至2027年10月20日，申请日为2016年8月23日；

同时原告为加强品牌保护，先后于2018年11月27日经申请获得第26879149号图形商标专用权，有效期限至2028年11月27日，申请日为2017年10月13日；

于2019年10月7日经申请获得第33232136号图形商标专用权，有效期限至2029年10月26日，申请日为2018年8月30日。

上述三个商标核定使用服务均为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等。

2020年9月，原告代理人发现被告在其经营店铺内擅自使用与原告图形商标相同或近似的标识。

被告属于在快餐服务上使用与原告相同和近似的商标，侵害原告商标专用权，应当承担赔偿责任。

为维护原告合法权益，保障广大消耪者公众利益，原告依据《中华人民共和国商标法》等法律之规定诉至贵诉，望判如所请。

原告在庭审中认为，1、我们是在长沙有加盟商，加盟商反映给公司有山寨店，所以才维权诉讼。

2、叫了个炸鸡是年轻人喜欢的外卖平台，答辩人称不认识和无意识使用，我们是不认可的。

3、我们是按照商标许可费用来主张我们的诉请。

被告叫了炸鸡店辩称：一、答辩人被诉请的涉案侵权行为，使用涉案产品包装盒类，均有合法销售购买来源，答辩人没有侵权故意，无需承担侵权责任。

答辩人是通过正规合法的途径从网购平台淘宝APP上店铺名“双木包装定制”和“温州品纪包装”、“尚品制纸厂”购进。

根据商标法第五十六条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

答辩人店面装修使用图片与涉案产品LOGO有一定区别，答辩人店面招牌使用的是卡通鸡头图案，被答辩人注册商标为整只站立小鸡图案。

答辩人作为普通老百姓对商标侵权意识没有主观判别性，鉴于审美和童趣，选择一个卡通图案作为店内点缀，故答辩人没有侵权故意，无需承担侵权责任。

二、被答辩人诉请答辩人赔偿经济损失8万元没有依据，依法不应得到法院支持。

1、赔偿损失额度计算不充分不清晰，张冠李戴的举证合同案例无法准确纳入赔偿金额的额度计算，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，8万元的损失赔偿费用因没有充足依据而不应得到法院的支持。

2、被答辩人不能证明其自称的遭受到的损失，那么商标侵权赔偿数额就应按照被答辩人所认为的因答辩人侵权所得利益进行赔偿。

答辩人在2021年3月5日接到长沙市岳麓区法院调解员孙女士调解电话后，知道有侵权这一说法，当天答辩人更改了外卖平台的图片，我们就停止了相关图片点缀，所以没有继续侵权，三日内更改了店面装修中有涉及案件LOGO的地方。

三、答辩人店面经营不足一年，在知晓此案件有可能侵权时，答辩人于3月8日积极联系咨询事件缘由，而被答辩人律师以多年为上海台享餐饮管理有限公司做知识产权维护的专业身份，多次反复强调的是侵权索赔金额，并表明根据平台数据知晓答辩人所经营店面线上营业不错的说辞。

四、根据答辩人经营店面的实际情况，在答辩人方圆五六公里内，有一二十家图片及名字相似店面，答辩人并不是经营时间最久，但答辩人所处位置附近五六公里内只有答辩人一家被起诉。

五、根据被答辩方律师通话得知，被答辩人安排当地人员于2020年9月21日进行了当地的实地上门举证，答辩人注册经营于2020年4月20日，外卖线上经营于5月中旬开始，而答辩人于2021年3月5日才从法院处得知被起诉侵权一说，并无法进行和解。

在这个时间过程中，被答辩人并未向答辩人进行邮件或书面通知警告，而是任其正常经营。

被答辩人是否自身维权措施和意识上存在滞后和消极对待，并未及时积极采取措施进行短时间内有效的维权。

并且，答辩人在申请外卖线上平台的售卖资格时，“美团”、“饿了么”作为国内知名外卖平台运营商，对资质及图片的审核，并未进行提醒或制止，被答辩人和各大线上平台的合作或预防侵权行为中也并不严谨，事后站出来维权索赔，划分责任给个体工商户，这是否有失公正和不妥。

六、辩人作为普通百姓，在营业期间，每天早上从8点开始准备工作，直至营业到凌晨2点多，近20个小时作业时间，扎扎实实付出劳动在谋生获取生存条件，并没有坑蒙拐骗去谋利，无意中使用的相似图案并没有给答辩者带来直接或间接的利润。

综上所述，被答辩人的诉讼请求没有依据证明答辩人的主观侵权。

答辩人只是一个小的个体工商户，一直兢兢业业做事，未给社会带来负面影响，诚心诚意服务大众老百姓，作为法律专业知识的弱势群体，答辩人深表困扰，答辩人反对被答辩人的诉讼要求，以上答辩内容请求法院给予采纳。

本院经审理认定事实如下：原告台享公司成立于2013年11月13日，经营范围有餐饮企业管理（不含食品生产经营），市场营销策划，商务信息咨询，酒店用品，日用百货的销售。

2017年10月27日原告台享公司注册取得第21074966号商标注册证，图形商标为“”，核定使用商品服务项目为第43类，有住所代理（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，自助餐厅，餐厅，饭店，快餐馆，酒吧服务；

茶馆等，有效期至2027年10月20日。

2018年11月28日原告台享公司注册取得第26879149号商标注册证，图形商标为“”，核定使用商品服务项目为第43类，有住所代理（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，自助餐厅，餐厅，饭店，快餐馆，流动饮食供应等，有效期至2028年11月27日。

2019年10月7日原告台享公司注册取得第33232136号商标注册证，图形商标为“”，核定使用商品服务项目为第43类，有住所代理（旅馆、供膳寄宿处），餐馆，自助餐厅，快餐馆，流动饮食供应，外卖餐馆、饭店等，有效期至2029年10月6日。

原告台享公司在全国开有很多门店，在全国范围内具有较高知名度。

原告台享公司发现被告叫了炸鸡店有相似标识，于是进行拍照。

原告台享公司分别对在美团和饿了么平台上“叫了只炸鸡（东马店）”的相关网页进行取证录屏，店铺的营业执照为“长沙市望城区叫了个炸鸡店”。

同时对上述拍摄照片、录屏、截屏申请了联合信任时间戳服务中心认证，取证时间为2020年9月21日。

被告在美团平台上月售2022，价格0.8-21.56元，在饿了么平台上月售542。

庭审中，对原告的注册商标和被告的涉案标识进行了比对。

被告经营店铺门头招牌左侧有“”标识，右侧为“叫了个鸡”，该图形标识与原告商标在顶冠、眼、口构成相似。

店内单价牌的中间有“”标识，该标识与原告商标在顶冠、眼、口、领带、身、腿构成相似。

在包装盒上，印有“”，与原告第21074966号商标基本一致。

被告在美团和饿了么平台上经营的“叫了只炸鸡（东马店）”的店名右侧有“”与“叫了个鸡”上下组合的标识，在菜单照片的左上方也有“”与“叫了个炸鸡”上下组合的标识。

其中“”标识与原告商标在头部形状、顶冠、眼、口、领带上构成相似。

另查明，长沙市望城区叫了个炸鸡店注册日期2020年4月20日，类型个体工商户，组成形式个人经营，经营者文凡帆。

上述事实，有当事人陈述，原告提交的第21074966号商标注册证、第26879149号商标注册证、第33232136号商标注册证、原告知名度证据、被告线下店铺时间戳取证照片、录屏截图及证书、被告线上店铺截图、时间戳电子证据及证书和验证文件、律师费发票、差旅费票据，被告提交的包装盒购买截屏照片、店面招牌照片、更改以后的线上及线下的图片、周边店铺的情况截屏等证据证实，本院予以确认。

本院认为，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

原告台享公司系第21074966号、第26879149号、第33232136号注册商标权利人，该商标在有效期内，其所享有的注册商标专用权及所标识产品应当受到保护。

原告有权就侵犯其商标权的行为主张权利。

被诉侵权商品及服务未经许可，使用了与原告享有的商标相近的标识，容易导致混淆，误认为涉案侵权商品来源于权利人。

侵权责任人应当就商标专用权的侵权行为承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被告叫了炸鸡店辩称，涉案产品包装盒类，均有合法销售购买来源，无需承担侵权责任；

店面装修使用图片与涉案产品LOGO有一定区别，答辩人店面招牌使用的是卡通鸡头图案，被答辩人注册商标为整只站立小鸡图案；

周围只有答辩人一家被起诉；

被答辩人和各大线上平台的合作或预防侵权行为不严谨。

本院经审查认为，被告叫了炸鸡店作为从事炸鸡经营单位，在使用相关标识包括使用购置的包装盒等，应当尽到不侵害注册商标权的审查义务；

被告在店面招牌、店内单价牌、包装盒和在美团和饿了么平台上经营的“叫了只炸鸡（东马店）”上的标识与原告注册商标相似；

原告是否起诉其他侵权人、是否合作预防侵权并不影响侵害注册商标权的构成。

故对原告不构成侵权的抗辩意见不予采信。

被告长沙市望城区叫了个炸鸡店应当停止侵犯原告第21074966号、第26879149号、第33232136号注册商标专用权的行为。

关于赔偿金额。

依照《中华人民共和国商标法》规定，赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人受到的实际损失、侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决。

原告请求被告赔偿经济损失8万元（含维权所支付的合理费用），依据的是商标许可费。

被告辩称，原告诉请答辩人赔偿经济损失8万元没有依据；

原告不能证明其自称的遭受到的损失，那么商标侵权赔偿数额就应按照被告侵权所得利益进行赔偿；

被告在2021年3月5日接到法院调解电话后，当天更改了外卖平台的图片，没有继续侵权，3日内也更改了店面装修中有涉及案件LOGO的地方；

原告并未向原告通知警告，是否自身维权上存在消极对待。

本院认为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，参照原告商标许可使用费，综合考虑被告侵权行为的性质、期间、经营规模、销量、过错、后果等因素，本院酌定被告赔偿原告损失金额22000元（含合理维权支出），对原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告长沙市望城区叫了个炸鸡店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告第21074966号、第26879149号、第33232136号注册商标专用权的行为；

二、被告长沙市望城区叫了个炸鸡店于本判决生效之日起五日内赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失及合理维权支出共计22000元；

三、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取900元，由被告长沙市望城区叫了个炸鸡店负担。

此款已由原告预付，被告在给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　许朝阳二〇二一年五月十八日法官助理李卓书记员喻可妍附适用的法律条文《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。