福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民初1542号 原告：上海腾鳌服饰有限公司，住所地上海市嘉定区封周路******J6659。

法定代表人：敖志波，执行董事。

委托诉讼代理人：胡郁舒、叶丽玲，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：福州市晋安区鹿鼎餐饮店，经营场所福建省福州市晋安区岳峰镇横屿路**(原连江北路与化工路交叉处)东二环泰禾城市广场(一期)8#楼1层17商业(餐饮)-2商铺。

经营者：林威铃，男，1985年8月3日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：余晓婷、游梦平，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。

原告上海腾鳌服饰有限公司（以下简称腾鳌公司）与被告福州市晋安区鹿鼎餐饮店（以下简称鹿鼎餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告腾鳌公司的委托诉讼代理人胡郁舒、叶丽玲，被告鹿鼎餐饮店的委托诉讼代理人余晓婷、游梦平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告腾鳌公司向本院提出诉讼请求,请求判令：1.鹿鼎餐饮店立即停止对腾鳌公司14621330号商标的侵害，即停止生产、销售使用腾鳌公司上述商标专用权的产品（包括但不限于停止将“鳌拜”字样使用在门店标识、菜单、宣传资料、工作服等一切侵权行为）；

2.鹿鼎餐饮店赔偿腾鳌公司经济损失500000元；

3.鹿鼎餐饮店赔偿腾鳌公司因制止侵权行为所支出的合理开支（包括律师费10000元、公证费8479元、其他合理费用2078.4元），合计20557.4元；

4.鹿鼎餐饮店承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：2015年8月21日，腾鳌公司经注册申请取得第14621330号“”商标，注册有效期限为2015年8月21日至2025年8月20日，上述商标的核定使用商品/服务项目为第43类：饭店，餐馆，酒吧服务，咖啡馆，茶馆，假日野营住宿服务等。

2019年5月至今，鹿鼎餐饮店未经腾鳌公司许可，在其经营的门店标识、菜单上长期使用“”注册商标，并在美团、大众点评网中，多处使用了“鳌拜”字样进行销售宣传，该行为侵犯了腾鳌公司“”注册商标的商标专用权，给腾鳌公司带来了较大经济损失。

2020年4月23日，腾鳌公司委托北京盈科（上海）律师事务所向鹿鼎餐饮店发送律师函，敦促鹿鼎餐饮店尽快与腾鳌公司联系就上述侵权行为提供切实可行的赔偿方案，但鹿鼎餐饮店至今未予以积极配合。

为维护腾鳌公司自身的合法权益，特诉至法院，请求判如诉请。

被告鹿鼎餐饮店辩称：一、鹿鼎餐饮店使用的标识与腾鳌公司商标不相同也不近似，不会造成相关公众混淆，鹿鼎餐饮店不承担商标侵权责任。

1.鹿鼎餐饮店使用的“”标识系案外人林强申请并授权鹿鼎餐饮店使用的第31212553号注册商标，与原告商标含义不同，且整体区别明显。

2.鹿鼎餐饮店使用的“”标识与腾鳌公司的“”文字商标不构成近似。

鹿鼎餐饮店使用的标识主要部分应当是手拿勺子的鳌拜卡通形象，而腾鳌公司商标的主要部分就是“鳌拜”中文汉字，从整体、构成要素或排列上看，二者均存在明显区别。

3.从腾鳌公司商标的知名度、“鳌拜水果小龙虾”的来由、鹿鼎餐饮店的使用方式、使用标识的地域等多方面看，鹿鼎餐饮店使用“鳌拜”二字不会使相关公众与腾鳌公司的商标造成混淆。

首先，从腾鳌公司商标的知名度及显著性看，腾鳌公司商标的“”文字本身是历史人物名称，并无特殊含义，且腾鳌公司并未提供商标的使用及知名度证据。

“鳌拜水果龙虾”起源于江苏兴化，创始人为徐灏，因小龙虾学名为红螯虾，而鳌拜其人霸道，与小龙虾外貌特征十分吻合，且小龙虾采用水果喂养。

因此，鹿鼎餐饮店对“鳌拜”二字的使用是为了标识水果小龙虾这一特殊商品的来源和做法。

鹿鼎餐饮店并非单一突出使用“鳌拜”二字，而是以“鳌拜水果龙虾”进行命名，同时结合使用“”、“”标识，在店招、店内装潢等处附上小龙虾的图片及小龙虾的宣传，上述所有标识共同构成一个整体，公众很明显能够识别鹿鼎餐饮店主打的产品是小龙虾产品，不会造成相关公众混淆。

腾鳌公司系2005年注册的一家位于上海的服装公司，直至起诉前的2020年6月才增加了“餐饮管理”的经营范围，腾鳌公司既未提供任何关于使用“”商标的证据，更没有在福州地区的使用证据。

相反，鹿鼎餐饮店经营的主要区域在福州市，“鳌拜”与水果小龙虾联系在一起在福州当地已形成一定口碑。

二、鹿鼎餐饮店使用的涉案标识有合法来源。

“鳌拜水果龙虾”创始人徐灏成立兴化市永庆水产养殖场，由其儿子徐永庆担任经营者。

2017年4月，兴化市永庆水产养殖场与案外人林强签订《鳌拜水果龙虾单店合作合同书》，由兴化市永庆水产养殖场向林强提供“鳌拜水果龙虾”，并且，“鳌拜”标志及海报设计所有权均属于兴化市永庆水产养殖场，林强可以使用兴化市永庆水产养殖场的水果龙虾宣传形象。

因此，鹿鼎餐饮店通过林强向兴化市永庆水产养殖场和徐灏购买小龙虾，并使用“鳌拜龙虾”字样及标识作为鹿鼎餐饮店招牌及标识。

三、腾鳌公司未举证证明其实际使用注册商标。

腾鳌公司的原经营范围为：服装鞋帽、服饰、箱包、皮革制品等。

2020年4月14日，腾鳌公司就本案向上海市东方公证处申请保全证据后，腾鳌公司才于2020年6月9日变更经营范围，增加餐饮管理、酒店管理。

即在2020年6月9日前，腾鳌公司实际并无经营餐饮管理、酒店管理的资格，不可能在核定使用的商品范围内实际使用商标。

因腾鳌公司并实际未使用商标，已经有人对该商标发起撤销连续三年停止使用注册商标申请，该申请目前正在审查中。

腾鳌公司的主要经营范围为服装鞋帽等产品的销售，并不涉及餐饮行业，未实际使用案涉商标，更未因鹿鼎餐饮店的行为遭受损失，因此，即使存在侵权，鹿鼎餐饮店也不应承担赔偿责任。

综上，请求驳回腾鳌公司诉讼请求。

经审理查明： 一、腾鳌公司的“”商标注册情况 2015年8月21日，腾鳌公司经核准注册了第14621330号“”文字商标，有效期至2025年8月20日，核定使用在第43类的日间托儿所（看孩子）；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

茶馆；

假日野营住宿服务；

汽车旅馆；

饭店；

餐馆；

酒吧服务；

养老院。

2020年1月2日，国家知识产权局出具商标撤三字[2020]第Y000479号《关于第14621330号第43类“”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明：王秋云以腾鳌公司无正当理由连续三年不使用为由于2019年6月21日向国家知识产权局申请撤销腾鳌公司“”商标的注册，该局受理后通知腾鳌服饰公司提交其2016年6月21日至2019年6月20日期间使用该商标的证据材料，腾鳌公司提交了相应证据材料。

该局经审查认为，腾鳌公司提供的商标使用证据有效，王秋云申请撤销理由不能成立，并决定：驳回王秋云的撤销申请，第14621330号第43类“”注册商标不予撤销。

二、“”注册商标使用情况 2016年9月1日，腾鳌公司与太仓经济开发区阿康小吃店签订《商标使用许可合同》，腾鳌将第14621330号“”注册商标许可给太仓经济开发区阿康小吃店使用，许可方式为一般许可，许可期限为2016年9月5日至2019年12月31日。

关于许可使用费，双方约定为免费。

太仓经济开发区阿康小吃店的注册地址位于太仓经济开发区××路××号（太胜工业二园门口），该小吃店门口曾挂过一个显示“鳌拜饭店”的牌匾。

同时，腾鳌公司提交了数张标注“鳌拜饭店点菜单”的单据的照片，印有“敖拜”字样的餐巾纸、围裙、Ｔ恤衫、杯子、勺子和碗碟的照片，以及相应物品对应的制作费用单据。

腾鳌公司与上海敖拜餐饮管理有限公司签订了一份许可期限为2020年2月13日至2026年2月13日的《商标使用许可合同》，腾鳌将第14621330号“”注册商标许可给上海敖拜餐饮管理有限公司使用，许可方式为一般许可。

关于许可使用费，双方约定为免费。

另，鹿鼎餐饮店在本案审理过程中，派人来到腾鳌公司所称的位于太仓经济开发区××路××号的太仓××开发区阿康小吃店并拍摄了照片，照片显示该小吃店门口没有“鳌拜饭店”的牌匾，而是在门口上部固定有“阿康饭店”四个突出字体。

三、鹿鼎餐饮店使用包含“鳌拜”字样标识的情况 2020年4月14日，腾鳌公司向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

同日，公证员黄某、公证处工作人员唐某和腾鳌公司法定代表人熬志波一同来到公证处保全证据取证室，唐某在熬志波的指引下通过公证处电脑上网进行如下操作：1.在电脑桌面新建名为“网页”的ｗｏｒｄ文档；

2.打开ＧｏｏｇｌｅＣｈｒｏｍｅ浏览器，输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，搜索“大众点评”，并通过搜索查看地址为××镇××路××号××广场××期××号楼××店面的相关情况，该网店显示的营业主体是鹿鼎餐饮店，网页的店面地址前显示“鳌拜水果龙虾（东泰禾店）”标识；

3.通过美团搜索查看地址为晋安区××镇××路××号××广场××期××号楼××店面的相关情况，网页的店面地址前显示“鳌拜水果龙虾（东泰禾店）”标识。

上述操作过程出现的页面通过截屏方式保存至“网页”ｗｏｒｄ文档，浏览网页过程通过屏幕录像专家进行录制。

2020年4月22日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证经字第4278号公证书（根据该公证书，腾鳌公司在本院提起了三起诉讼）对上述过程予以证实。

腾鳌公司为本公证支出打印费、公证费和刻盘费2309元。

2020年5月29日，北京盈科（上海）律师事务所向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

同日，在公证员黄某和公证处工作人员王鼎的监督下，北京盈科（上海）律师事务所委托代理人倪倩使用公证处保全证据专用手机进行了如下操作：1.打开“应用市场”应用软件，下载并安装“美团”应用软件；

2.登录“美团”，并查看地址为晋安区××镇××路××号××广场××期××号楼××网店情况，网页的地址前显示有“鳌拜水果龙虾（东泰禾店）”标识。

2020年6月4日，上海市东方公证处出具（2020）沪东证经字第6684号公证书（根据该公证书，腾鳌公司在本院提起了三起诉讼）对上述过程予以证实。

腾鳌公司为本公证支出打印费、公证费和刻盘费3550元。

鹿鼎餐饮店在“饿了么”平台上亦有使用“鳌拜水小龙虾·大闸蟹（东泰禾店）”作为店铺标识。

另查明，鹿鼎餐饮店的店招为“鳌拜水果龙虾”，店铺门口及店内装潢等处使用了“”、“”标识。

后又在店招上使用了“鳌拜水小龙虾”以及含有“鳌拜水”字样的图形标识。

四、腾鳌公司进行公证等事项的支出情况 2020年4月1日，腾鳌公司与北京盈科（上海）律师事务所签订《委托代理协议》，腾鳌公司委托北京盈科（上海）律师事务所就腾鳌公司在全国范围内进行带有“鳌拜”字样和虾有关的饭店的商标维权提供法律服务，北京盈科（上海）律师事务所指派胡郁舒律师承办。

双方约定的基础律师代理费为10000元，并根据侵权方实际回款（包括但不限于赔偿款和谈成合作的商标许可使用费）到账金额的20%支付律师费。

腾鳌公司在本院提起了三起诉讼，其在本案提交了四张费用均为377.5元的高铁车票；

四张时间均为2020年5月22日，金额分别为33.6元、32元、19.2元、33.6元的出租汽车专用票据；

一张时间为2020年5月23日，金额为450元的住宿费发票。

五、其他情况 腾鳌公司类型为有限责任公司，成立日期是2005年7月12日，经营范围包括服装服饰批发；

服装服饰零售；

日用百货销售；

餐饮管理和酒店管理等。

鹿鼎餐饮店类型为个体工商户，注册日期是2019年5月29日，经营范围是服务：餐饮。

2020年4月23日，腾鳌公司委托代理人向鹿鼎餐饮店、林威铃发律师函，称鹿鼎餐饮店使用“鳌拜”字样的行为涉嫌侵犯腾鳌公司的商标专用权，应赔偿腾鳌公司损失。

以上事实有商标注册证、证据保全公证书、律师函、《商标使用许可合同》以及相应的票据等证据在案佐证。

本院认为，腾鳌公司是第14621330号“”注册商标的权利人，其注册商标合法有效，应受法律保护。

本案中，鹿鼎餐饮店在其店招、店铺门口、店内装潢以及外卖平台上使用了“鳌拜水果龙虾”、“鳌拜水小龙虾·大闸蟹”、“”、“”、“鳌拜水小龙虾”以及含有“鳌拜水”字样的图形标识，为此，本案涉及的争议焦点是：一、鹿鼎餐饮店使用涉案标识的行为是否构成侵权；

二、如果构成侵权，鹿鼎餐饮店应当如何承担责任。

关于争议焦点之一。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，鹿鼎餐饮店经营的店铺为餐饮店，与涉案商标核定使用范围中的餐馆属于同一类别，具备可比性。

将鹿鼎餐饮店在其店招、店铺门口、店内装潢以及外卖平台上使用的“鳌拜水果龙虾”、“鳌拜水小龙虾·大闸蟹”、“”、“”、“鳌拜水小龙虾”以及含有“鳌拜水”字样的图形标识与涉案商标“”相比，鹿鼎餐饮店所使用的标识虽然都结合“龙虾”、“小龙虾”、“水”或鳌拜卡通形象一起使用，但这些标识的主要组成部分是“鳌拜”二字，“鳌拜”二字起到识别服务来源的关键作用，且鳌拜属于特定历史人物，腾鳌公司将“鳌拜”商标注册在餐馆这一类别服务上，具备一定显著性。

在一般消费者施以一般注意力的情况下，容易将鹿鼎餐饮店使用的包含“鳌拜”字样的标识与涉案商标混淆。

至于鹿鼎餐饮店所称，其使用的“”标识是案外人的注册的商标并授权鹿鼎餐饮店使用，未侵害腾鳌公司商标权，但该商标注册使用的类别不包含餐馆，故鹿鼎餐饮店该项辩称，本院不予支持。

综上，鹿鼎餐饮店未经许可使用包含“鳌拜”字样的标识行为构成对腾鳌公司享有的涉案商标专用权的侵害。

应当依法承担停止侵权以及赔偿责任。

关于争议焦点之二。

在侵权成立的前提下，鹿鼎餐饮店应首先停止侵权，即停止在其店招、店铺门口、店内装潢以及外卖平台上使用的“鳌拜水果龙虾”、“鳌拜水小龙虾·大闸蟹”、“”、“”、“鳌拜水小龙虾”以及含有“鳌拜水”字样的图形标识。

腾鳌公司要求鹿鼎餐饮店停止生产、销售使用涉案商标专用权的产品，但涉案商标是注册在第43类的餐馆服务类别上，并不涉及商品，故腾鳌公司的该项诉讼请求并无依据，本院予以驳回。

至于鹿鼎餐饮店是否应承担赔偿责任的问题。

《商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，腾鳌公司并未提交其因被侵权所受到的实际损失的证据，也缺乏鹿鼎餐饮店因侵权所获得利益的充分证据，其提供的两份《商标使用许可合同》约定的商标许可使用费均为免费。

腾鳌公司提供了许可给太仓经济开发区阿康小吃店使用涉案商标的照片，但结合鹿鼎餐饮店在本案诉讼中到该小吃店现场拍摄的照片，证实该小吃店不存在长期、稳定使用涉案商标的情况。

腾鳌公司还提供了使用“鳌拜”字样的建筑物照片，但鹿鼎餐饮店对腾鳌公司提供的这些照片并不认可，相应建筑物缺乏作为酒楼进行经营的实际情况和经营主体的标识。

综上，本院综合考虑涉案商标的实际使用情况、侵权行为的性质以及腾鳌公司维权支出的必要合理费用，本院酌定鹿鼎餐饮店赔偿腾鳌公司经济损失及合理费用共计10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告福州市晋安区鹿鼎餐饮店应于本判决生效之日起立即停止侵害原告上海腾鳌服饰有限公司第14621330号“”注册商标专用权的行为，即停止在店招、店铺门口、店内装潢以及外卖平台上使用包含“鳌拜”字样的“鳌拜水果龙虾”、“鳌拜水小龙虾·大闸蟹”、“”、“”、“鳌拜水小龙虾”以及含有“鳌拜水”字样的图形标识；

二、被告福州市晋安区鹿鼎餐饮店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海腾鳌服饰有限公司经济损失和为维权所支出的合理费用共计10000元；

三、驳回原告上海腾鳌服饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9006元，由原告上海腾鳌服饰有限公司负担8006元，由被告福州市晋安区鹿鼎餐饮店负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长　林丽娟 审 判 员　徐　方 审 判 员　曾　凤 二〇二一年一月四日 法官助理　陈　琦 书 记 员　刘　莉 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。