河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民初96号原告：江西邦瑞生物科技有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县，统一社会信用代码：913608256885274919。

法定代表人：吴瑞恒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪森林，该公司法务部主管。

委托诉讼代理人：徐龙林，江苏熠达律师事务所律师。

被告：商丘市睢阳区阳光大药房二分店，经营场所：河南省商丘市，统一社会信用代码：91411403395328165Y。

负责人：沈浩，该店店长。

委托诉讼代理人：陈金明，男，汉族，1988年4月24日出生，住河南省商丘市睢阳区。

系该店员工。

被告：安徽金可保健品有限公司，住所地：安徽省太和县，统一社会信用代码：91341222MA2MWWDM5J。

法定代表人：朱贺丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘朋飞，男，汉族，1978年3月10日出生，住安徽省界首市。

系该公司职工。

被告：江西邦克实业有限公司，住所地：江西省樟树市，统一社会信用代码：91360982332895525Q。

法定代表人：熊文磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：李猛，河南京港律师事务所律师。

原告江西邦瑞生物科技有限公司（以下简称邦瑞科技公司）与被告商丘市睢阳区阳光大药房二分店（以下简称阳光药房二分店）、安徽金可保健品有限公司（以下简称金可保健品公司）、江西邦克实业有限公司（以下简称邦克实业公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院于2018年3月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告邦瑞科技公司的委托诉讼代理人徐龙林，被告阳光药房二分店的委托诉讼代理人陈金明，被告金可保健品公司的委托诉讼代理人刘朋飞，被告邦克实业公司的委托诉讼代理人李猛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

邦瑞科技公司向本院提出诉讼请求：1.判令阳光药房二分店、金可保健品公司停止销售侵犯邦瑞科技公司“选大夫”注册商标专用权的产品；

2.判令邦克实业公司停止生产、销售侵犯邦瑞科技公司“选大夫”注册商标专用权的产品，并召回和销毁侵权产品和包装标识；

3.判令阳光药房二分店、金可保健品公司、邦克实业公司共同赔偿邦瑞科技公司经济损失及调查和制止侵权行为的支出费用共计300000元；

4.诉讼费由阳光药房二分店、金可保健品公司、邦克实业公司负担。

事实和理由：“选大夫”抑菌乳膏系邦瑞科技公司始创和使用的名称。

邦瑞科技公司向国家知识产权局申请注册商标，并获得注册商标专用权，专用权期限为2015年3月7日至2025年3月6日，核定使用商品为第5类，包括膏剂、人用药、消毒剂等商品。

2017年，邦瑞科技公司发现阳光药房二分店销售名为“癣大夫”的抑菌软膏，该软膏的包装装潢与邦瑞科技公司生产销售的享有“选大夫”注册商标专用权的软膏及其相似，足以构成混淆。

2017年10月，邦瑞科技公司的工作人员就阳光药房二分店的销售行为向商丘市工商行政管理局睢阳分局进行工商投诉，工商管理局扣押了涉案侵权商品，并对阳光药房二分店进行了询问，该店陈述其销售的侵权商品是由金可保健品公司供货的，涉案产品是由邦克实业公司生产的。

综上，阳光药房二分店、金可保健品公司、邦克实业公司的生产和销售行为已经构成对“选大夫”注册商标专用权的侵害，应共同承担侵权责任。

阳光药房二分店辩称：其销售的涉案产品系从金可保健品公司进的货，有合法的进货渠道、进货手续，其之前并不知道销售的产品是侵权产品，收到工商管理局的通知后，已将侵权产品下架了，其不应承担本案的赔偿责任。

金可保健品公司辩称：1.金可保健品公司主观上没有侵权的故意。

其公司销售涉案产品是在不知情的情况下销售的，主观上无过错。

且在2017年10月份收到商丘市工商管理部门的通知后已将所谓的侵权产品下架并销毁处理，也与邦克实业公司进行了沟通，该公司也表示如系侵权产品，该公司依法承担责任。

2.金可保健品公司有合法的进货手续且能够说明提供者，不应承担赔偿责任。

综上，请求驳回邦瑞科技公司对金可保健品公司的诉讼请求。

邦克实业公司辩称：1.邦瑞科技公司不具备本案的诉讼主体资格。

邦瑞科技公司注册的商标属于文字加图案形式的组合商标，根据商标法规定，组合商标不能分开使用，邦瑞科技公司仅在包装上标注“选大夫”字样，已丧失了注册商标专用权、请求保护权。

2.邦克实业公司生产的商品上使用自己的注册商标“邦夫克”，并未侵犯邦瑞科技公司的注册商标。

邦克实业公司使用的“癣”与邦瑞科技公司的“选”在文字的字形、含义均不相同或相似，在实体形态、视觉上差别很大，不会产生误认，不能仅凭读音相同就认定侵权。

包装上“癣大夫”字体较大，目的不是刻意突出使用，来达到使相关公众产生误认的效果。

3.邦克实业公司使用“癣”，是为了表明特定目的，让公众更好的知晓该商品主要治疗癣症疾病。

该名称在市场上也有其他许多生产厂家使用，已逐步形成商品通用名称。

4.邦瑞科技公司提出的侵犯其外包装专用权没有事实和法律依据。

邦瑞科技公司并未将包装盒设计申请外观设计专利，抑菌乳膏属于日常小商品，外包装形状本身并无商品来源识别功能，邦瑞科技公司长期使用、宣传的是“魏大夫”牌选大夫抑菌乳膏，无证据显示其所称的包装盒在使用过程中获得了商品来源识别功能，且特有包装、装潢权是在商品实际使用过程中才可获得的一种权利，并非绝对权利。

综上，请求驳回邦瑞科技公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：邦瑞科技公司提供的证据2虽不是工商行政管理部门的行政处罚决定书，但行政强制措施决定书、询问通知书、扣押清单也是工商行政管理部门依法作出的，可以证实阳光药房二分店销售了涉案产品的事实存在。

邦瑞科技公司提供的证据4是邦克实业公司生产的“癣大夫”草本抑菌软膏图片，经与邦瑞科技公司生产的“选大夫”产品比对，被控侵权产品“癣大夫”草本抑菌软膏与邦瑞科技公司生产的“选大夫”抑菌乳膏在包装盒上的文字、图案布局、位置，以及读音、拼音标识上均为相似，且具有很强的突出使用性，足以导致消费者误认上述商品与邦瑞科技公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或者误认，侵犯了邦瑞科技公司的注册商标专用权。

邦克实业公司提供的证据不能达到其证明目的，对其提供的证据，本院不予采信。

结合对证据的分析认定，本院确认以下事实：邦瑞科技公司于2015年3月7日经国家工商行政管理总局核准获得了“选大夫”文字、图案注册商标证，注册证号为第13153920号，有效期限至2025年3月6日，核定使用商品为第5类，包括膏剂、人用药、消毒剂等商品。

2017年10月20日，商丘市工商行政管理局睢阳分局对阳光药房二分店下达了实施行政强制措施决定书、询问通知书、扣押清单。

阳光药房二分店销售的涉案“癣大夫”产品系从金可保健品公司处进货，该产品系由邦克实业公司生产。

本院认为，邦瑞科技公司经核准取得上述“选大夫”注册商标，该商标处于有效期内，邦瑞科技公司对该注册商标依法享有商标专用权，其公司亦有权对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

关于阳光药房二分店、金可保健品公司、邦克实业公司是否构成侵权的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认知综合进行判断。

本案中，根据邦瑞科技公司提供的证据以及经过产品比对，可以证实阳光药房二分店、金可保健品公司、邦克实业公司的销售和生产行为属于上述法律规定的在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，该生产、销售行为容易使相关公众对产品的来源产生混淆和误认，属于上述法律规定的侵犯注册商标专用权的行为，故邦瑞科技公司要求阳光药房二分店、金可保健品公司、邦克实业公司停止侵权具有事实和法律依据。

关于承担赔偿责任问题，鉴于阳光药房二分店、金可保健品公司仅系销售者，且已经提供了合法的进货手续并能说明提供者，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，阳光药房二分店、金可保健品公司不应承担赔偿责任，应由邦克实业公司承担本案的侵权赔偿责任。

阳光药房二分店、金可保健品有限公司虽称已经将涉案产品下架，但并未提供证据，故其仍应承担召回、销毁涉案产品的民事侵权责任。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，本案中，邦瑞科技公司未能举证证明因邦克实业公司侵犯商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明邦克实业公司因侵权行为所获得利益数额。

对于邦瑞科技公司主张的维权费用，其公司虽未提供相应证据，但鉴于维权支出合理费用的必要性，对其维权费用予以酌情支持800元。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品的销售价格、邦瑞科技公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，本院酌定邦克实业公司赔偿邦瑞科技公司经济损失60000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告商丘市睢阳区阳光大药房二分店、安徽金可保健品有限公司、江西邦克实业有限公司立即停止侵犯原告江西邦瑞生物科技有限公司涉案注册商标专用权的行为，并于本判决生效后三十日内召回、销毁涉案侵权产品；

二、被告江西邦克实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江西邦瑞生物科技有限公司经济损失及维权费用共计60800元；

三、驳回原告江西邦瑞生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告江西邦瑞生物科技有限公司负担4640元，被告江西邦克实业有限公司负担1160元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。