浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3302号 上诉人（原审被告）：通城大润发超市连锁有限公司良渚分公司，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道运河村运河锦庭1幢1-1室。

法定代表人：吴国伟。

被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地：上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐西江、魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人通城大润发超市连锁有限公司良渚分公司（以下简称通城公司良渚分公司）为与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初13395号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年6月6日组织双方进行了调查，通城公司良渚分公司的法定代表人吴国伟、康成公司的委托诉讼代理人魏圣洁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

通城公司良渚分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.本案的一审、二审诉讼费用由康成公司承担。

事实和理由：一、通城公司良渚分公司的行为不构成侵权。

通城公司良渚分公司经工商部门核准注册，企业名称“通城大润发超市连锁有限公司良渚分公司”中包含“通城大润发”字样，经营范围包括：销售：预包装食品、散装食品、水产品、生鲜产品、农产品、日用百货、家用电器、电子产品、文教体育用品、服装、家电等，通城公司良渚分公司在超市经营管理中使用“通城大润发”字样，与其企业名称、字号、经营范围均相关，是对企业名称及字号的合理使用。

且通城公司良渚分公司使用的标识均包含有图形及“通城”等附加区别性标识，并未突出使用“大润发”字样，故与案涉商标不构成近似，并未侵害康成公司注册商标专用权。

二、即使通城公司良渚分公司的行为构成侵权，一审判决赔偿金额亦过高。

通城公司良渚分公司于2015年10月20日成立，经营时间极短，至今处于亏本状态，并未盈利，且经营面积没有一审认定的那么大。

根据驰名商标“个案认定，个案有效”的原则，康成公司在一审中并未举证证明案涉商标具有极高知名度或者系驰名商标需要被保护，故案涉商标不具有知名度，且康成公司在杭州范围及浙江范围内店铺极少，知名度极低，一审法院所依据的“案涉商标具有较高知名度”没有相应证据支持。

康成公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

康成公司向一审法院起诉请求：1.判令通城公司良渚分公司停止侵害康成公司涉案注册商标专用权的行为；

2.判令通城公司良渚分公司赔偿康成公司经济损失及合理维权费用共计人民币20万元。

一审法院认定事实：上海大润发有限公司经国家商标局核准注册了第5091186号“大润发”商标，核定服务项目第35类：货物展出；

商业橱窗布置；

广告宣传版本的出版；

广告空间出租；

商业管理咨询；

商业调查；

进出口代理；

推销（替他人）；

组织商业或广告展览；

自动售货机出租，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。

2011年4月13日，经国家商标局核准该商标转让，受让人为大润发控股有限公司。

2013年11月27日，经国家商标局核准该商标转让，受让人为康成公司。

2015年1月，上海市工商行政管理局授予康成公司注册在第35类核定服务项目为“推销（替他人）”的第5091186号“大润发”为上海市著名商标，证书有效期2015年1月1日至2017年12月31日。

2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商标评委会）在《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2016]第0000004124号）中陈述“在争议商标申请注册之前，引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销（替他人）服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号‘大润发’商标为驰名商标”。

涉案商标亦被人民法院认定为驰名商标。

康成公司的委托代理人李某向浙江省杭州市禹航公证处申请对其到杭州市余杭区××路××幢××号××广场××超市购买物品过程及对超市外观及超市内部有关内容进行保全证据。

2017年3月23日，公证人员及李某来到位于杭州市余杭区××路××幢××号××广场××超市，由公证人员对该超市外观及超市内部有关内容进行拍照。

照片显示该超市门面招牌标注“图形＋通城＋大润发”标识，门面广告窗标注“图形＋大润发＋通城-ＴＣＭａｒｔ”标识，门口招商广告板标注“通城大润发”标识，店内促销牌标注“图形＋大润发＋通城-ＴＣＭａｒｔ”标识，商品价格标签标注“通城大润发”标识。

李某在该超市付款36.4元购买了三件商品（用银行卡付款），取得该超市出具的消费小票、浙江增值税普通发票、ＰＯＳ签购单各一张。

所购商品及小票、发票、ＰＯＳ签购单由公证员密封后交由李某保管。

2017年3月27日，浙江省杭州市禹航公证处出具了（2017）浙杭禹证民字第1208号公证书。

一审庭审中，对上述公证书所附的公证实物进行拆封，内有： 1.塑料购物袋一个，袋外观印有“图形+大润发+通城-TCMart”标识；

2.电脑销售小票一张，标注“通城大润发超市”；

3.银联POS签购单一张；

4.发票一张，并加盖“通城大润发超市连锁有限公司良渚分公司发票专用章”；

5.大小记事本各一本、计算器一个。

通城公司良渚分公司于2015年10月20日注册成立，营业场所为杭州市余杭区良渚街道运河村运河锦庭1幢1-1室，经营范围：零售：卷烟、雪茄烟；

销售：预包装食品、散装食品、水产品、生鲜产品、农产品、日用百货、五金交电、家用电器、电子产品、通讯器材、针纺织品、珠宝，网络设备、影视监控设备、文教体育用品、服装、家具，超市管理、咨询、策划；

图文设计、制作。

2015年7月7日，通城大润发超市连锁有限公司作为承租方与费富强作为出租人签订房屋租赁合同，约定租赁的房屋座落在杭州市余杭区良渚街道运河村运河锦庭1幢1-1室，面积为1498.3平方米，租赁期4年，自2015年7月7日至2019年7月6日，租金每年875000元。

该房屋由通城公司良渚分公司经营“通城大润发购物广场”超市。

一审另查明，康成公司为本案维权支付公证费2500元、律师费若干。

一审法院认为：康成公司系第5091186号“大润发”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

关于通城公司良渚分公司的行为是否侵权。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，通城公司良渚分公司在其开设的超市的门面招牌、内外宣传、价格标签、购物小票、购物袋等上均使用了“通城大润发”文字或“通城+大润发”文字与图形相结合的标识，明显起到识别服务来源的作用，属于商标使用行为。

该些标识在文字部分均使用了“通城大润发”或“大润发”，而“大润发”系臆造词，具备显著性，“通城”则系地名，不易为相关公众所关注，因此，“大润发”文字系该些标识最具识别度的核心部分，该部分与涉案商标在字形、读音上完全相同，且根据一审法院查明的事实，涉案商标具备较高知名度，故通城公司良渚分公司开设的超市使用的该些标识与涉案商标构成近似商标，且易使相关公众对其服务来源产生混淆或认为通城公司良渚分公司提供的服务与康成公司存在特定联系。

通城公司良渚分公司开设的超市系为他人所生产的商品提供销售服务，与涉案商标核定服务项目中的“推销（为他人）”属同一服务项目，国家商标评委会认定康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的涉案商标为驰名商标亦证实该点。

康成公司明确未许可通城公司良渚分公司使用该商标，通城公司良渚分公司亦未举证证明使用该商标经康成公司授权，故通城公司良渚分公司在其开设的超市使用被控侵权标识的行为，属于未经注册商标人许可，在同一服务项目上使用与涉案注册商标近似商标的行为，且容易造成相关公众混淆，属于侵犯康成公司第5091186号注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

通城公司良渚分公司关于不构成商标侵权的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。

关于赔偿金额。

因通城公司良渚分公司因侵权获得利益及康成公司因被侵权受到损失均难以确定，且康成公司主张法定赔偿，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、康成公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。

对于康成公司主张的律师代理费，其虽未提交相应凭据，但康成公司委托律师参与诉讼属实，必然支出相应费用，一审法院据情予以确定。

同时，一审法院注意到如下事实：1.通城公司良渚分公司于2015年10月20日注册成立，其经营的超市面积为1498.3平方米，经营场地年租金875000元；

2.康成公司为维权支付公证费2500元、律师费若干；

3.涉案商标具有较高知名度。

综上，一审法院酌定通城公司良渚分公司赔偿康成公司经济损失10万元（含合理费用）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、通城公司良渚分公司立即停止侵害康成公司第5091186号注册商标专用权的行为；

二、通城公司良渚分公司于一审判决生效之日起十日内赔偿康成公司经济损失（含合理费用）10万元；

三、驳回康成公司其他的诉讼请求。

如通城公司良渚分公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由康成公司负担1075元，由通城公司良渚分公司负担3225元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，综合通城公司良渚分公司的上诉请求、理由以及康成公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、通城公司良渚分公司的行为是否侵犯康成公司注册商标专用权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，首先，通城公司良渚分公司从事超市经营活动，与涉案商标核定服务项目中的“推销（替他人）”属于相同服务。

其次，通城公司良渚分公司在其开设的超市的门面招牌、内外宣传、购物袋、价格标签、购物小票上均使用了“通城大润发”文字或“通城+大润发”文字与图形结合的标识，明显起到识别服务来源的作用，系商标使用行为。

第三，上述被控侵权标识中“通城”系地名，且部分标识中“大润发”的字体明显比“通城”大且突出，故在被控侵权标识中最具显著性、用于区分服务来源的系“大润发”文字，该“大润发”文字在字形、读音上与涉案商标完全相同，且康成公司已提交《上海市著名商标证书》、国家商标评审委员会认定“大润发”商标为驰名商标的裁定书等证据证明涉案商标具有较高的知名度，故通城公司良渚分公司所使用的被控侵权标识与涉案商标构成近似，易使相关公众对其服务来源产生混淆或认为通城公司良渚分公司提供的服务与康成公司存在特定联系，侵犯了康成公司第5091186号注册商标专用权。

关于通城公司良渚分公司提出其使用“通城大润发”系对企业名称及字号的合理使用的上诉理由，经查，通城公司良渚分公司注册企业名称时间晚于涉案商标核准注册时间，且涉案商标知名度较高，通城公司良渚分公司突出使用“大润发”字样易造成公众混淆，故通城公司良渚分公司的行为不属于对其企业名称及字号的合理使用，对通城公司良渚分公司的相关上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点二，本案中，一审法院适用法定赔偿，在综合考虑通城公司良渚分公司经营时间、规模、侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度及康成公司为制止侵权行为的合理开支等因素的基础上，酌定赔偿数额为100000元，符合相关法律规定，并无不当。

通城公司良渚分公司以其经营时间短、涉案商标知名度低为由，认为一审法院判赔金额过高，依据不足。

关于通城公司良渚分公司提出其经营面积没有那么大的上诉理由，经查，一审法院以通城公司良渚分公司与他人签订的房屋租赁合同为依据认定其经营面积，并无不当，通城公司良渚分公司虽提出实际经营面积与租赁合同不符，但未提供相应证据证明，故对通城公司良渚分公司关于赔偿数额提出的相关上诉理由，本院均不予采纳。

综上所述，通城公司良渚分公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人通城大润发超市连锁有限公司良渚分公司负担。

本判决为终审判决。