贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔03刑初56号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人高小明，男，1983年4月3日出生，汉族，初中文化。

户籍所在地贵州省仁怀市，住贵州省仁怀市。

因涉嫌假冒注册商标罪，经贵州省仁怀市公安局决定，于2018年2月21日被贵州省仁怀市公安局刑事拘留；

经贵州省仁怀市人民检察院批准，于2018年3月23日被贵州省仁怀市公安局执行逮捕；

经贵州省仁怀市公安局决定，于2018年3月30日被贵州省仁怀市公安局取保候审；

经贵州省遵义市人民检察院决定，于2018年4月27日被贵州省仁怀市公安局继续取保候审。

贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2018〕55号起诉书指控被告人高小明犯假冒注册商标罪，于2018年5月24日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。

贵州省遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭支持公诉，被告人高小明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年12月，被告人高小明组织人员在位于仁怀市盐津街道办事处姜家寨小区自己公司内包装了8件假冒贵州茅台酒（飞天牌、500ml、53°、6瓶/件）后以每瓶1200元的价格销售给了被害人何某，何某通过微信向其支付酒款共计人民币57600元，何某发现是假酒后向仁怀市公安局报案。

经贵州茅台酒股份有限公司认定，涉案茅台酒不是其公司生产（包装）。

公诉机关认为：被告人高小明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额57600元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，依法判处。

被告人高小明对起诉书指控的事实与罪名均不持异议。

经审理查明，2017年12月，被告人高小明组织人员在位于仁怀市盐津街道办事处姜家寨小区自己公司内包装了8件假冒贵州茅台酒（飞天牌、500ml、53°、6瓶/件）后以每瓶1200元的价格销售给了被害人何某，何某通过微信向其支付酒款共计人民币57600元，何某发现是假酒后向仁怀市公安局报案。

经贵州茅台酒股份有限公司认定，涉案茅台酒不是其公司生产（包装）。

上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：（一）物证、书证：1、接收证据材料清单及照片、侦查终结财物、文件处理清单，接受证据材料清单及照片。

证明：本案涉案假冒“飞天牌”贵州茅台酒44瓶（53°，500ml）已由被害人何某于2018年1月2日依法提交给仁怀市公安局经侦大队，照片随案移送，原物现存于仁怀市公安局，用于包装假茅台酒的工具压盖机一台照片随案移送，原物现存于仁怀市公安局。

2、受案登记表、立案决定书、破案登记表。

证明：本案系被害人何某于2018年1月2日报案至仁怀市公安局，何某称在其朋友高小明处以1200元/瓶的价格购买的8件贵州茅台酒系假酒，仁怀市公安局于2018年1月5日受案，2018年1月8日进行立案侦查，于2018年3月5日破案。

3、查获经过。

证明：2018年2月21日，仁怀市公安局民警在仁怀市盐津街道办事处江家寨小区一出租屋内将高小明抓获。

4、户籍证明。

证明：高小明系1983年4月3日出生，是成年人，犯罪时具有完全刑事责任能力。

5、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明。

证明：证实本案所涉商标系依法注册的商标。

6、现场检测报告。

证明：2018年2月21日，仁怀市公安局在对高小明进行尿液检测，检测结果是吗啡、氯氨酮、甲基苯丙胺均呈阴性。

7、凡进必查工作记录。

证明：高小明无违法犯罪记录。

8、收条、谅解书。

证明：2018年2月26日，高小明家属代其退回何某酒款58000元，何某书面谅解了高小明。

（二）证人证言：1、蒲青明证言。

证实：自己于2017年2月将其位于仁怀市盐津街道办事处姜家寨安置小区五楼的房屋以每月1500元的价格出租给了高小明。

2、赵某强证言。

证实：自己在2018年快过年的时候因需要包装散酒，向高小明借用了他的手摇压盖机，两三天后就归还到他老家梅子坳。

（三）犯罪嫌疑人的供述与辩解：高小明的有罪供述。

2017年12月底，被害人何某通过微信欲向其购买几件真的贵州茅台酒，两人约定每瓶酒的价格为1200元，然后由高小明提供基酒和包装材料，让朋友梁超和他的妻子为自己包装了8件6瓶装的假冒“飞天牌”贵州茅台酒并出售给何某，何某分两次将共计57600元的酒款通过微信转账给高小明，事后何某通过电话告知自己酒有问题。

（四）被害人陈述：被害人何某的陈述。

证实：何某陈述2017年12月25日，自己通过微信想向高小明购买真的贵州茅台酒，两人谈好的价格为每瓶1200元，自己先通过微信向高小明支付了5000元定金。

2017年12月27日早上9点过，高小明通知自己去提货，提到8件酒后，自己又通过微信将剩下的52600元酒款支付给了高小明，后来和朋友吃饭时发现是假酒。

（五）鉴定意见：鉴定聘请书、授权委托书、价格认定结论书、价格认定明细表、测算说明、鉴定意见通知书、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、价格证明。

证明：经仁怀市价格认定中心认定，贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒（规格：飞天牌、带杯、53度、500ml/瓶）1瓶，在2018年1月2日的市场零售价格为人民币1499元/瓶。

经贵州省茅台酒股份有限公司认定，高小明卖给何某的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装的，鉴定结果已依法告知高小明。

辨认笔录：何某辨认笔录。

证明：2018年1月2日，在见证人的见证下，何某辨认出高小明就是卖酒给自己的人。

高小明辨认笔录及照片。

证明：2018年2月21日，在见证人的见证下，高小明辨认出何某就是2017年12月向自己购买8件贵州茅台酒的“小彭”。

2018年3月6日，在见证人的见证下，高小明辨认出仁怀市盐津街道办事处姜家寨小区蒲青明楼房五楼客厅就是自己包装假贵州茅台酒的地方。

（七）电子数据：被害人何某的微信转账记录。

证明：何某通过微信向高小明名字叫“淡定”的微信号转账人民币共计57600元。

上列证据经举证、质证，被告人高小明对上述证据均无异议。

被告人高小明未提交证据。

上述公诉人所出示证据真实、合法，能够相互印证被告人高小明的犯罪事实，本院予以确认。

本院认为，被告人高小明未经注册商标所有权人贵州茅台酒股份有限公司许可，在同一种商品上使用“贵州茅台”商标，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。

关于非法经营数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，结合被告人高小明的供述与辩解、被害人何某的陈述，能够确认高小明已销售给何某的假冒贵州茅台酒的实际销售价格为57600元，故高小明的非法经营数额为57600元。

关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形”之规定，高小明的非法经营数额为57600元，属于情节严重，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”以及《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”之规定，对公诉人关于高小明具有坦白情节的公诉意见，与本院审理查明事实一致，本院予以采纳，鉴于高小明系初犯、愿积极交纳罚金、有悔罪表现，且高小明积极赔偿并得到了被害人的谅解，结合本案实际，根据罪责刑相适应原则，本院依法对高小明予以从轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人高小明判处罚金二万九千元。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人高小明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万九千元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金限本判决生效后一个月内缴纳）二、本案查获的假冒注册商标的商品予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。