广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤01刑终1275号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）高飞，男，1980年10月29日出生，汉族，出生地海南省保亭黎族苗族自治县，文化程度高中，住海南省保亭黎族苗族自治县。

因本案于2017年8月29日被取保候审，2018年1月30日被逮捕。

现羁押于广州市第三看守所。

辩护人陈佳，广东国智律师事务所律师。

广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人高飞犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年5月8日作出（2018）粤0111刑初1056号刑事判决。

原审被告人高飞不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定：2011年11月起，被告人高飞在未经“CHANEL”、“Dior”、“HERMES”、“GUCCI”、“MCM”、“LOUISVUITTON”、“BURBERRY”、“PRADA”等注册商标所有人授权、许可的情况下，在其承租的本市白云区三元里街解放北路1339号森嘉皮具商贸中心七楼7368号内，存储、销售假冒上述注册商标的皮包、香水。

2015年9月18日，广州市工商行政管理局在上址执法检查，现场查获假冒上述注册商标的皮包3085个、香水492瓶。

经鉴定，在上述窝点缴获的假冒注册商标的皮包、香水共价值人民币22497210元。

原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人冯某的证言及对被告人高飞的辨认材料，涉案的现场照片，缴获的皮包和香水等侵权产品照片，行政处罚决定书，广州市工商行政管理局出具的《涉嫌犯罪案件的移送报告》、现场查获笔录，广州市森嘉经济发展有限公司提供的《场地租赁合同》，广州市森嘉皮具商贸中心市场经营管理有限公司提供的电子发票记账清单，广州市工商行政管理局委托鉴定书及被侵权商标代理公司或者商标所有权公司出具的鉴定意见、价格证明，企业法人营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、代理人委托书及承诺书，广州市白云区森嘉皮具商贸中心市场经营管理有限公司和广州市白云区圣嘉皮具商贸中心市场经营管理有限公司出具的公司经营情况证明，公安机关出具的关于案件的来源和对案件的调查取证及抓获被告人高飞的过程等情况说明，被告人高飞的中国工商银行牡丹灵通卡活期历史明细清单，接受证据材料清单、电子发票记账清单，广州市物价局价格认证中心出具的《价格认证结论书》，广州市工商行政管理局出具的对所查获涉案产品的清单、扣押收据、强制措施决定书等书证，到案经过，受案登记表，立案决定书，被告人的身份材料和被告人高飞的供述作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人高飞销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人高飞犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

鉴于被告人高飞如实供述销售假冒注册商标的商品的行为，可以从轻处罚。

综合以上量刑情节，决定对被告人高飞减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人高飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。

二、缴获的假冒注册商标的皮包和香水一批，予以没收、销毁(由广州市公安局执行)。

上诉人高飞及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.高飞在事后曾主动到广州市工商局投案并做笔录，如实供述，是自首；

2.涉案假冒产品销售价格最高也只有15万元，与原审判决认定的2249万余元相差巨大；

3.高飞被郑小菊利用于2011年签订档口的租赁合同后，直到2015年才进入档口工作，且租金并非高飞缴纳，原审认定高飞为主犯的证据不足，应当认定高飞是从犯。

综上，请求对高飞从轻判处并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人高飞及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查：1.关于涉案假冒注册商标的商品的价值认定。

辩护人在本院审理期间提供了部分送货单据的复印件，但仅显示商品的货号、颜色、数量、单位及金额，未能证明具体商品的品牌与型号，无法证明送货单上所列商品与本案缴获的侵权商品具有同一性，尚不足以证实涉案货物的实际销售价格，而现场的涉案假冒注册商标的商品既没有明确的标价，现有证据也无法查清涉案物品的实际销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条分别规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格，原审判决依据广州市物价局价格认证中心出具的《价格认证结论书》认定涉案侵权产品的价格准确，高飞销售假冒注册商标的商品的销售金额巨大。

2.关于自首。

本案中，广州市工商行政管理局接到线索于2015年9月18日对涉案场所进行检查，缴获现场涉案假冒注册商标的皮包、香水一批，高飞于2015年9月30日到工商局接受调查。

广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查三大队收到工商部门移送的涉案材料后于2016年1月6日对本案立案侦查，并于2016年6月向高飞的户籍地专递发送了《传唤证》，但高飞一直未到案，直到2017年8月29日该大队接到广州市公安局白云区分局均禾街派出所通知，高飞因打架受伤在嘉禾益民医院接受治疗，将于当天11时许出院，该大队即派员前往将高飞传唤审查并办理取保候审，高飞没有自动投案，不构成自首，但对其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚。

3.关于主从犯。

现有根据中，（1）《场地租赁合同》证实，2011年11月1日高飞与广州市白云区森嘉皮具商贸中心签订租赁合同，承租涉案用于销售假冒注册商标的商品的7368号展示场；

（2）高飞对扣押的涉案假冒注册商标的商品进行了签名确认；

（3）高飞归案后，在2017年8月29日14时许曾供认，其于2011年10月至2015年10月在森嘉皮具商贸中心打工；

（4）证人冯某证实，高飞就是涉案场地的承租人，租金由高飞缴纳，平日亦看到高飞在涉案场地经营。

可见，高飞承租涉案场所、缴纳租金，并在现场实际从事经营活动，现有证据尚不足以证实高飞在共同犯罪中起次要或者辅助作用，不属于从犯。

本院认为，上诉人高飞销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

高飞销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。