广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1140号上诉人(一审原告)：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）(实际经营地址：广东省深圳市福田区沙头街道新洲十一街**中央西谷大厦****)。

法定代表人：凌日强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢虹，广东富群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵常乐，广东富群律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：河北虹泰医疗器械有限公司，住所地河北省衡，住所地河北省衡水市冀州区和平东路北侧有限公司院内）。

法定代表人：李佳泽，该公司经理。

委托诉讼代理人：张文清，广东凯成律师事务所律师。

上诉人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）因与被上诉人河北虹泰医疗器械有限公司（以下简称虹泰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初1421号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

艾艾贴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持艾艾贴公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由虹泰公司承担。

事实和理由：1.虹泰公司的现有设计抗辩不成立，其用以主张现有设计的图片中心被艾灸器所遮挡无法判断其内部图案，艾艾贴公司本案专利的新颖创造性核心设计特征即为其内部包含了横竖排列的多个整圆和圆形局部图案，现有设计并未显示该设计特征，也没有显示本案专利左右视图镂空的梅花图案，两者不相同不相似，一审法院认定虹泰公司现有设计抗辩成立错误。

2.虹泰公司在一审庭审中承认销售、许诺销售了被诉侵权产品，却无法提供被诉侵权产品的合法来源，被诉侵权产品的包装上也没有指向其他制造商的信息，故可以推定虹泰公司制造了被诉侵权产品，一审法院错误认定虹泰公司没有制造被诉侵权产品。

虹泰公司辩称，虹泰公司一审提供的证据已经完全披露了本案专利的主视图，被诉侵权设计与现有设计外观无实质差异，现有设计与被诉侵权设计左右均无镂空梅花图案。

艾艾贴公司主张虹泰公司实施了被诉侵权产品的制造行为，但未提供证据予以证明。

艾艾贴公司的上诉理由均不成立，请求二审法院予以驳回。

艾艾贴公司于2017年6月26日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.虹泰公司立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯本案专利；

2.虹泰公司向艾艾贴公司赔偿损失人民币10万元；

3.虹泰公司向艾艾贴公司立即支付合理维权费用人民币9600元；

4.虹泰公司承担本案的诉讼费(放弃保全费)。

一审法院认定事实如下：2015年7月28日，艾艾贴公司向国家知识产权局申请一种名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花形）”的外观设计专利，2015年12月23日获得公告授权，专利号为ZL201530275459.8。

本案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图；

本外观设计产品的用途是用于产品的包装；

专利产品的设计要点在于产品形状、图案；

最能表明设计要点的图片是主视图。

根据国家知识产权局出具的《专利收费收据》记载，本案专利年费缴纳时间为2017年7月11日，缴纳人民币180元。

根据《专利登记簿副本》记载，本案专利权人为艾艾贴公司，第2年度年费已缴纳。

根据国家知识产权局于2016年6月16日完成的《外观设计专利权评价报告》记载，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

根据（2017）深证字第61073号《公证书》记载，申请人艾艾贴公司的委托代理人荀某东向广东省深圳市深圳公证处申请网页保全证据公证。

2017年3月9日，在该处公证员和及其公证员助理的监督下，由申请人的委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开InternetExplorer浏览器，输入https://www.jd.com网址，输入登录名15**47和密码进行登录后,点击页面上的“我的订单”，在搜索栏中输入“5033550”后点击搜索，点击“长寿泉艾艾贴艾灸贴艾柱随身灸60支精装版”，见相关页面，记载：“梅花型”被诉侵权产品图片、产品名称“长寿泉艾艾贴艾灸贴艾柱随身灸60支精装版”，京东价人民币50元，由“长寿泉旗舰店”负责发货，并提供售后服务；

点击该订单的确认收货后，点击订单详情，记载：订单号50335500392，承运人圆通快递，货运单号809759647221，在2017年2月24日签收，收货人XXD，地址广东深圳市，地址广东深圳市罗湖区****55，商品总额人民币50元；

点击“长寿泉旗舰店”后，点击证照信息，记载：店铺名称“长寿泉旗舰店”，企业名称冀州市华奥医疗器械有限公司，法定代表人李佳泽。

广东省深圳市深圳公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省深圳市深圳公证处于2017年3月23日出具了上述《公证书》。

根据（2017）深证字第36627号《公证书》记载，2017年2月24日，艾艾贴公司的委托代理人荀某东向深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

同日，艾艾贴公司的委托代理人与该公证处公证员以及工作人员在深圳市罗湖区，收到《圆通速递》包裹一份(运单号809759647221)，该处公证员及其工作人员见证包裹拆封，并对包裹内的物品进行拍照后封存，交申请人的委托代理人荀某东收取。

广东省深圳市深圳公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省深圳市深圳公证处于2017年3月6日出具了上述《公证书》。

根据（2017）粤广广州第141449号《公证书》记载，申请人陈某于2017年7月20日向广东省广州市广州公证处申请保全证据，同日下午，在该处公证员及其工作人员的监督下，申请人操作手机微信，添加了公众号名称为“艾艾贴”的微信为好友，返回到“艾艾贴”公众号对话界面，点击底部菜单栏“文化资质”，在弹出的子菜单中点击“认证中心”，进入“艾艾贴公司资料及其相关检测报告”界面，浏览相关内容，点击标题为“艾艾贴新品发布会2015-07-23”的文章，截取图片若干，记载：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，聊天时间为2015年7月23日，有以下对话：“艾克：可儿，你知道艾艾贴新品发布了么？

可儿：啊？

！

在哪里？

我没看到呀！

艾克：快点击‘阅读原文’查看新品发布吧！

”，点击阅读原文后出现以下内容：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，产品梅花专利个头小热力足疗效显著。

包装专利包装防震、防潮、防折断，时尚又不失文化气息。

在该《公证书》附件第98页，刊登了产品图片。

广东省广州市广州公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省广州市广州公证处于2017年7月31日出具了上述《公证书》。

艾艾贴公司一审当庭提交了ZL201430404208.0、ZL201530178507.1外观设计专利授权公告文本。

其中，ZL201430404208.0的外观设计专利，申请日为2014年10月23日、授权公告日为2015年8月26日，专利权人为杨林果；

ZL201530178507.1的外观设计专利，申请日为2015年6月4日、授权公告日为2015年9月30日，专利权人为马乃杰。

艾艾贴公司支出公证费共计人民币1600元，主张律师费人民币8000元（无发票）。

根据《百度推广服务合同》（合同编号2-01550、KJSZ1600160）记载，艾艾贴公司对专利产品进行了广告宣传。

艾艾贴公司诉称虹泰公司制造、销售、许诺销售侵权。

虹泰公司确认销售、许诺销售被诉侵权产品，不确认制造被诉侵权产品。

公证收货的被诉侵权产品外包装上贴有深圳公证处的胶带，标注“（2017）深证字第36627号公证员刘某梅”字样，并贴有运单一张。

一审当庭拆封后，内有一个独立的外包装盒，该独立外包装盒盖中间有“心型”的图案，图案内有一“金艾贴”字；

打开该外包装盒，产品包装的中部有一“心型”的图案，产品上无其他的标识；

此外有《标准经穴部位图》一张。

当庭比对被诉侵权设计（产品图片）与本案专利，艾艾贴公司和虹泰公司比对结论一致，认为被诉侵权设计（图片）与本案专利构成近似。

艾艾贴公司确认虹泰公司提交的（2017）粤广广州第141449号《公证书》附件第98页产品图片公布日为2015年7月23日。

一审庭审中，艾艾贴公司请求酌情确定本案赔偿损失的数额。

河北虹泰医疗器械有限公司原名称冀州市华奥医疗器械有限公司，变更日期2017年6月28日，经营范围包括医疗器械的生产、销售等。

一审法院审理认为：艾艾贴公司是名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花形）”、专利号为ZL201530275459.8的外观设计专利权人，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。

本案无争议点事实：虹泰公司销售、许诺销售被诉侵权产品；

被诉侵权设计（产品图片）与本案专利构成近似。

本案争议焦点：一是被诉侵权设计（产品实物）是否落入本案专利权保护范围的问题；

二是虹泰公司是否制造被诉侵权产品的问题；

三是虹泰公司“现有设计”的抗辩是否采纳的问题；

四是虹泰公司应否承担民事责任的问题。

一、关于被诉侵权设计（产品实物）是否落入本案专利权保护范围的问题被诉侵权设计（产品图片）与本案专利构成近似，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。

被诉侵权设计（实物）是否落入本案专利权的保护范围，判断标准应当一致。

经对比，一审法院认为，被诉侵权设计（产品实物）与本案专利，两者虽存在“梅花型”与“心型”、以及圆圈与局部圈的细微差别，但两者整体视觉效果无实质上的差异，两者构成近似，落入本案专利权的保护范围。

二、关于虹泰公司是否制造被诉侵权产品的问题虹泰公司的经营范围虽包括医疗器械的生产、销售，但被诉侵权产品是产品外包装盒的外观设计，且被诉侵权产品上、网页宣传上均未直接指向虹泰公司制造侵权，故艾艾贴公司诉称虹泰公司制造被诉侵权产品，缺乏充分证据支持，一审法院不予采纳。

三、关于虹泰公司现有设计的抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

艾艾贴公司确认现有设计对比文件公布日为“2015年7月23日”，该日期早于本案专利申请日2015年7月28日，符合现有设计的时间要件。

经比对，该现有设计图片已经披露了本案专利设计要点的主视图，且被诉侵权设计与已披露的现有设计要点的主视图无实质上的差异；

而该现有设计未披露部位即“左、右视图镂空的梅花图案”，被诉侵权设计亦未采用，且该未披露部位是产品正常使用时不易被直接观察到的视图，不可能对整体视觉效果产生显著影响。

故虹泰公司现有设计的抗辩成立，一审法院予以采纳。

四、关于虹泰公司应否承担民事责任的问题艾艾贴公司无证据证明虹泰公司制造侵权,一审法院未认定虹泰公司制造被诉侵权产品。

虹泰公司虽确认销售、许诺销售与本案专利相近似的被诉侵权产品，但因虹泰公司现有设计的抗辩已被采纳，故艾艾贴公司诉称虹泰公司应承担的民事责任,一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回艾艾贴公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币2492元，由艾艾贴公司负担。

二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

艾艾贴公司是名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花形）”、专利号为ZL201530275459.8的外观设计专利权人。

该专利目前仍处于合法有效状态，艾艾贴公司的合法权利应受法律保护。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，虹泰公司是否实施了被诉制造行为，虹泰公司现有设计抗辩是否成立。

一、关于虹泰公司是否实施了被诉制造行为的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

艾艾贴公司主张虹泰公司存在制造被诉侵权产品的行为，但并未提交相应证据予以证明，仅依据虹泰公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为推定其实施了被诉制造行为。

本院认为，艾艾贴公司对其主张未提供直接证据予以证明，结合本案证据及相关事实来看，也无法推定虹泰公司实施了制造行为。

艾艾贴公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于虹泰公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，虹泰公司以（2017）粤广广州第141449号《公证书》附件第98页产品图片主张现有设计抗辩。

该公证书所涉公众号由艾艾贴公司管理维护并用于产品宣传推广，该公众号具有公开性，显示对比文件的上传时间为2015年7月23日，早于本案专利申请日，对此艾艾贴公司亦予以确认。

艾艾贴公司称因当时公司成立不久，公众号的实际关注范围仅限于代理商，因此该现有设计对比文件仅在限定范围内公开。

对此本院认为，互联网环境中的公众号处于被公开、易获取的状态，该状态即构成专利法意义上的公开，而无论该公众号当时是否实际上仅被特定的代理商关注。

因此，虹泰公司提供的对比文件可以作为现有设计抗辩的依据。

将被诉侵权产品图片及实物与现有设计分别进行对比，均为长方体包装盒，长宽高比例基本一致，包装盒正面整体布局设计基本一致，正面中部均有镂空形设计，左上角均有与正面中部图形形状一致的小图形设计。

不同之处主要在于，被诉侵权产品图片正面为六瓣梅花设计，被诉侵权产品实物正面为心形设计，而对比图片为五瓣梅花设计。

但该差异点是对常见图形的简单替换，对整体视觉效果未产生实质影响。

因此，虹泰公司认为被诉侵权产品实施的是现有设计的主张于法有据，一审法院关于被诉侵权产品不构成对本案专利权的侵害的认定，本院予以维持。

综上所述，上诉人艾艾贴公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2492元，由上诉人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。