贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔03刑初79号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人郑万河，男，1976年7月31日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省苍南县，现住浙江省苍南县。

因涉嫌破坏计算机信息系统罪，经遵义市公安局决定，于2018年3月16日被遵义市公安局刑事拘留；

因涉嫌非法侵入计算机信息系统罪，经贵州省遵义市人民检察院批准，于2018年4月20日被遵义市公安局执行逮捕。

辩护人唐运德，贵州名城律师事务所律师。

辩护人刘翃，贵州名城律师事务所实习律师。

贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2018〕79号起诉书指控被告人郑万河犯假冒注册商标罪，于2018年7月25日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2018年9月7日公开开庭审理了本案。

贵州省遵义市人民检察院指派检察员王莉、任静出庭支持公诉。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2014年开始，林某（已判刑）、玉鹏（已判刑）等人为了谋取非法利益，制造并销售假冒“贵州茅台酒”防伪溯源系统的验证电子标签（内含茅台酒防伪溯源数据）。

2014年11月至2015年2月，被告人郑万河从林某处以6元一枚的价格先后购买了6.3万枚伪造的茅台防伪溯源电子标签，交易金额37.8万元，郑万河实际支付给林某27万元。

其间，郑万河又将购买的电子标签以每枚8.5元的单价全部贩卖给徐某1（已判刑），交易金额53.5万元。

2015年5月至2015年10月，被告人郑万河以6元一枚的单价先后从林某处购买伪造的茅台防伪溯源电子标签16万枚左右，交易金额约96万元，郑万河实际支付给林某57万元。

其间，郑万河又以每枚7.5元或7元的价格全部贩卖给了徐某1。

2015年10月，国酒茅台防伪溯源系统再次升级，林某与玉鹏共谋采取黑客手段入侵茅台防伪溯源系统，植入伪造的数据45万余条，并制造出“一比一”的电子标签。

2015年11月至2016年8月，被告人郑万河以5元一枚的单价先后从林某处购买伪造的茅台防伪溯源电子标签约14.76万枚，交易金额73.8万元。

其间，郑万河又以每枚5.5元的价格全部贩卖给徐某1。

在此期间，徐某1又将防伪电子标签贩卖给李某（已判刑）等人，李某又出售给张某1等人用于制造假冒贵州茅台酒。

侦查机关在对张某1生产销售假酒案查获的假冒贵州茅台酒进行扫码中，发现538瓶假冒贵州茅台酒（张某1销售价格为200元/瓶，共计非法经营数额10.76万元）的防伪电子标签数据与林某指使非法向贵州茅台酒防伪溯源系统服务器中植入的数据一致。

公诉机关认为：被告人郑万河为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的原材料，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人郑万河对起诉书指控的罪名及事实部分有异议，认为其只是构成销售非法制造的注册商标标识罪。

对起诉书载明的其与徐某1交易的金额与数量与客观事实有部分不一致。

被告人郑万河辩护人的辩护意见：关于本案的定性问题，结合郑万河在其中所起的作用，在犯罪链条中的行为特性，认为比较其他同案犯罪被告人的行为，应当以销售非法制造的注册商标标识罪定罪量刑；

关于本案犯罪数额的问题，基于本案原生效判决已经确定的事实，三次销售行为当中，最后一次因为案发未再进行销售，被告人郑万河陈述已经丢弃，至于前两次的犯罪数额和交易金额，应当以生效判决所确定的郑万河与林某之间的交易数额认定为准。

郑万河在本案中仅起销售作用，其电子标签全部从林某处购买，又全部出售给徐某1，情节并不严重，主观恶性较小，归案后如实向公安机关进行供述，其当庭认罪态度较好，也是偶犯、初犯，建议人民法院在两年以下幅度对郑万河进行量刑、处罚。

经审理查明，2014年开始，林某（已判刑）、玉鹏（已判刑）等人为了谋取非法利益，制造并销售假冒“贵州茅台酒”防伪溯源系统的验证电子标签（内含茅台酒防伪溯源数据）。

2014年11月至2015年2月，被告人郑万河从林某处以6元一枚的价格先后购买了6.3万枚伪造的茅台防伪溯源电子标签，交易金额37.8万元，郑万河实际支付给林某27万元。

其间，郑万河又将购买的电子标签以每枚8.5元的单价全部贩卖给徐某1（已判刑），交易金额53.5万元。

2015年5月至2015年10月，被告人郑万河以6元一枚的单价先后从林某处购买伪造的茅台防伪溯源电子标签16万枚左右，交易金额约96万元，郑万河实际支付给林某57万元。

其间，郑万河又以每枚7.5元或7元的价格全部贩卖给了徐某1。

2015年10月，国酒茅台防伪溯源系统再次升级，林某与玉鹏共谋采取黑客手段入侵茅台防伪溯源系统，植入伪造的数据45万余条，并制造出“一比一”的电子标签。

2015年11月至2016年8月，被告人郑万河以5元一枚的单价先后从林某处购买伪造的茅台防伪溯源电子标签约14.76万枚，交易金额73.8万元。

其间，郑万河又以每枚5.5元的价格全部贩卖给徐某1。

在此期间，徐某1又将防伪电子标签贩卖给李某（已判刑）等人，李某又出售给张某1等人用于制造假冒贵州茅台酒。

侦查机关在对张某1生产销售假酒案查获的假冒贵州茅台酒进行扫码中，发现538瓶假冒贵州茅台酒（张某1销售价格为200元/瓶，共计非法经营数额10.76万元）的防伪电子标签数据与林某指使非法向贵州茅台酒防伪溯源系统服务器中植入的数据一致。

上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：（一）书证：1、报案材料、受案登记表、立案决定书。

证实：本案系由贵州茅台酒股份有限公司于2016年9月29日向遵义市公安局报案。

称其公司“国酒茅台防伪溯源”系统的数据库被人篡改并非法添加80多万条数据，遵义市公安局于2016年9月30日立案侦查。

2、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、拘留证、逮捕通知书。

证实：对郑万河采取强制措施的情况，证明案件的程序合法性。

3、户籍证明。

证实：郑万河出生于1976年7月31日，犯罪时已达刑事责任年龄。

4、在逃人员登记表、处所登记表、抓获经过。

证实：郑万河因涉嫌刑事犯罪被网上追逃，2018年3月10日12时在苍南县龙港镇高兴路68号4楼被苍南县公安局龙港分局民警抓获。

5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。

证实：侦查机关对徐某1、李某、刘某1等人涉案手机、银行卡、电脑等物品进行扣押的情况。

6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单及案发现场、涉案物品现场照片。

证实：侦查机关从张某1处查获并扣押大量酒类包装材料及贵州茅台酒类成品、半成品，从乐某处查获并扣押大量贵州茅台酒。

7、茅台酒股份有限公司RFID防伪溯源系统被非法侵害的报案材料及茅台酒RFID（电子标签）UID信息对比情况说明及库房扫描和数据比对照片。

证实：贵州茅台酒股份有限公司对全国各地查获的假冒贵州茅台酒进行RFID芯片进行扫描，并将扫描的UID与玉鹏等人非法植入的UID数据进行对比，对比出一致的UID有2011条，异常一致数据3376条，其中对湖南常德张某1制售假酒案中查获的假冒贵州茅台酒进行扫描，有538瓶酒的电子标签数据与林某指使玉鹏非法向贵州茅台酒防伪溯源系统服务器中植入的数据一致，证实本案所涉电子标签至少已经被用于制造了538瓶假冒贵州茅台酒。

8、银行卡交易流水明细。

证实：郑万河、徐某1、徐某2、李某、方某2、苏某、陈某1等人的银行交易流水。

2015年至2016年，徐某1与李某、方某3、苏某之间均有交易记录，印证徐某1向他人销售伪造的茅台酒防伪电子标签的事实。

9、顺丰物流清单。

证实：林某与郑万河之间从2015年1月到2016年11月期间，有大量的快递往来往来，其中“托寄物”一栏注明显示“标签”、“塑胶”、“垫片”等字样，印证林某向郑万河销售并邮寄电子标签的事实。

10、刑事判决书、刑事裁定书。

证实：本案同案犯林某、徐守西、玉鹏、李斌已于2017年10月30日被遵义市中级人民法院依法判处，其中对林某、玉鹏等人制造并销售假冒茅台酒电子标签给郑万河，郑万河又将电子标签贩卖给徐某1，徐某1又将电子标签出售给他人用于制造侵权产品的犯罪事实予以确认。

同时也确认郑万河为该案同案犯并在逃的事实。

2017年12月29日贵州省高级人民法院又以刑事裁定的形式对上述犯罪事实予以确认。

该判决已生效。

（二）被告人的供述与辩解：被告人郑万河供述：我十年前认识林某，2014年，我表弟徐某1问我是否有朋友帮忙做茅台酒的电子标签，自己就联系林某来制作，2014年11月至2015年2月，自己从林某处以6元的价格购买了6.3万枚仿制版茅台防伪电子标签，然后以8.5元的价格全部销售给徐某1，获利16万；

2015年5月至2015年10月，从林某处以6元的价格购买了22.6万枚仿制版茅台防伪电子标签，然后以7元或7.5元的价格全部销售给徐某1，获利13.5万；

2015年11月至2016年8月，从林某处以5元的价格购买了18.36万枚“一比一”仿制版茅台防伪电子标签，然后以5.5元的价格全部销售给徐某1（后因不能通过验证被部分退货，实际销售11万枚），获利5.5万，自己共获利35万；

2014年12月到2016年8月，徐某1共支付给我货款168万元，其中徐某1通过银行打款73.5万到黄莉账户，徐某1通过银行向我打款70.5万，徐某1通过银行向黄莉账户打款15万，徐某1支付9万现金给我。

为了怕被追究，我就和徐某1商量使用表哥徐某2的尾号为7630的银行账户进行防伪电子标签的资金交易，林某那边就是用他妻子黄莉的两个账户。

（三）证人证言：1、林某证言。

证实：2014年，郑万河找到我制作茅台酒电子标签，然后自己就找到王某1、玉鹏、申某等人进行制作，并且和郑万河商量好由我负责制作，郑万河负责销售。

2014年11月到2015年2月，制作了6.3万枚并以6元的单价销售给郑万河，金额53.5万，实际收到27万；

2015年5月到11月，制作了16万枚并以6元的单价全部销售给了郑万河，销售金额96万，实际收到37万；

2015年6-8月销售了大概2万多枚给郑万河，9月以5元的单价销售了14.76万枚给郑万河。

自己都是按照郑万河下单复制的，郑万河要求复制多少，就复制多少销售给他。

2、玉鹏证言。

证实：2015年开始，自己和林某一起制作伪造的茅台酒防伪电子芯片，自己负责数据解析，林某负责生产。

从2015年至今，自己一共为林某解析了20多万条数据供其用于生产芯片。

2015年1月，因贵州茅台芯片防伪验证APP版本升级，导致林某生产的芯片无法通过验证，于是自己就在林某的要求下，入侵进入贵州茅台酒厂的防伪数据库，并将60多万条ID数据写入进去。

3、王某1证言。

证实：自己向林某销售过一个名字为“MAOTAI”的数据包，获利2万元。

4、张某3群证言。

证实：自己从2015年11月到2016年6月底，共销售了50万个芯片给钟细娣。

5、钟细娣证言。

证实：其于2015年11月开始，大概销售了40万个电子标签给林某。

6、申某证言。

证实：2015年初至2016年8月底，自己共从郭志成处购买了90万枚电子芯片并全部销售给了林某。

7、黄莉证言。

证实：黄莉用自己的银行卡为林某向某、申某转过钱。

以上证人证言证实了郑万河向林某等人购买仿制的贵州茅台酒防伪标签的事实。

8、徐某1证言。

证实：从2014年12月开始，自己从郑万河那里分别以7.5元或8.5元的价格购买了大概15万枚假冒贵州茅台酒的防伪电子芯片，然后又以9元1个的价格卖给李某、陈宜沈、蔡某1等人大概9万多枚，从中获利近12万元。

2014年，我为了赚钱，就找到郑万河让其仿制茅台酒的电子标签，郑万河就找到他的朋友来制造，2014年12月到2015年3月，自己以8.5元的单价从郑万河处购买了6.3万枚茅台酒电子标签，交易金额53.5万元，然后全部销售给李某、蔡某1等人；

2015年6月到2015年10月，以7或7.5元的单价从郑万河处购买电子标签20多万枚，支付给郑万河共计90.5万，然后全部销售给李某等人；

2015年11月到2016年4月，从郑万河处以5.5元的价格购买了3至4万枚“一比一”电子标签，支付了15万，2016年5月到8月，从郑万河处购买了15万枚“一比一”电子标签，支付了20万现金，并全部销售给了李某等人。

一共从郑万河处购买45万枚左右电子标签，其中2014年12月到2015年3月购买6.3万枚，2015年6月到2015年10月购买20余万枚，2015年11月到2016年8月购买18余万枚。

共向郑万河支付180余万元。

电子标签都销售给了李某等人。

9、李某证言。

证实：2015年底开始，自己从徐某1处以9元的单价购买了25000多个假茅台酒芯片，然后卖给贵阳的刘某1、仁怀的陈某2、陈某3、长沙的“张某4”、浙江苍南的老陈等人。

其中和长沙的“张某4”交易了5次，他购买的主要是贵州茅台酒的电子标签、胶帽、商标等包装材料，销售金额107000元。

10、陈烜证言。

证实：李某从2013年8月起一直在帮自己制作假酒包装材料。

11、方某2证言。

证实：2015年开始，自己帮李某陆续向徐某1转款二三十万。

12、苏某证言。

证实：自己帮老公李某向他人转过款。

13、陈某1证言。

证实：李某在做印刷包装生意，自己2015年的时候帮李某向徐某1转过钱。

14、蔡某1证言。

证实：2014年底到2015年12月期间，自己只从徐某1那里购买过两次仿制的茅台酒电子标签，共买了4800个，共支付45600元给徐某1。

标签已全部销售出去。

以上证言证实徐某1从郑万河处购买仿制的贵州茅台酒防伪标签后向李某等人销售的事实。

15、刘某2证言。

证实：自己主要在贵阳从事贩卖茅台酒假包材，提供给别人拿去制造假茅台酒。

2012年8、9月份，自己经人介绍认识了李某，李某在做假包材生意。

李某从2013年3月开始贩卖给自己大量的茅台酒假包装材料。

2015年的时候开始，自己从李某那里购茅台酒防伪芯片，李某主要通过安能、瑞诚和顺丰把芯片和其他包材发给自己。

这些芯片和包材自己卖给了孟某四、陈某4、余某、陈某5、胡某等人。

16、刘艳证言。

证实：刘某1是自己的弟弟，刘某1曾使用过自己的身份证在建设银行、农业银行开设有账户。

17、张某1证言。

证实：2015年下半年开始，自己从温州苍南一个叫李某的那里购买国酒茅台防伪溯源电子标签以及茅台酒包装材料，自己从李某处大概购买了两三千个芯片和胶帽，芯片价格大概30元一枚，对方通过邮寄发货，自己的货款都是打到一个叫方某3的账户上，对方银行账户为62×××50，这些材料都做成假茅台酒，主要卖给了湖南常德的一个叫崔某的人，自己卖假茅台酒的价格为1150元至1200元不等（6瓶）一件。

大概销售了五六百件。

（附于崔某交易明细，显示其从2014年7月13日至2016年9月6日，共向崔某销售假冒贵州茅台酒417件共计2502瓶）。

18、许美证言。

证实：（张某1妻子）自己和张某1从2014年开始制造假冒贵州茅台酒，包酒材料都是张某1购买来的，其制造的假茅台酒卖给了小崔、陈某6等人。

19、王某2凯证言。

证实：张某1从2014年开始租用其将房屋作为仓库包装假冒茅台酒。

20、崔某证言。

证实：自己向湖南常德的方某4、陕西的乐某、湖南永州的张某4销售过假茅台酒。

其中销售给乐某的假茅台酒是从张某1那里进的货，进价为1150至1200元不等。

拿到酒后再通过我妻子李妹兰的建行62270029208********转账给张某16227002922120017831。

21、乐某证言。

证实：乐某向崔某购买大量贵州茅台酒的事实。

以上证言证实李某从徐某1处购买仿制的贵州茅台酒防伪标签之后，又卖给了张某1等人用于制造假冒贵州茅台酒的事实。

22、魏泞沂、刘某3、袁湘波、何飞证言。

证实：2016年8月下旬，茅台酒股份有限公司在工作中查获部分假茅台酒，且发现这些就能通过公司“国酒茅台防伪溯源系统”验证，通过对从全国各地查获的假茅台酒进行扫描统计，发现大量假的电子标签，且茅台酒厂的防伪溯源系统内的UIO也被人非法拷贝出来后做成了假茅台酒，同时里面出现80多万条异常数据，经检查发现其中2万多条异常数据已被验证。

（四）辨认笔录：1、2018年5月8日，在见证人的见证下，林某辨认出郑万河就是邀约自己制售假冒茅台酒防伪溯源系统电子标签的人；

2018年6月13日，在见证人的见证下，徐某1辨认出郑万河就是多次销售国酒茅台防伪电子标签给自己的人。

2、刘某2辨认出李某就是卖假茅台酒包材给自己的人。

3、刘某2辨认出方某3就是和李某同行的人。

4、方某3辨认出徐某1就是自己经常帮李某转款给他的人。

证实：能够印证郑万河向林某购买防伪标签后，并向徐某1进行销售，徐某1又将防伪标签出售给其他人的情况。

（五）电子数据：电子数据检查报告。

证实：遵义市公安局网安支队案件大队对林某、玉鹏、王某1的手机进行数据检测，发现其中林某与郑万河之间有关于制作电子标签的聊天记录以及两人之间关于电子标签的交易明细。

及防伪芯片验证信息图片和芯片装箱批次编号照片，出货明细显示，2015年9月5日-2015年9月20日，郑万河共购买电子芯片15.6万枚，支付货款37万；

2016年4月17日-2016年8月20日，郑万河共购买电子标签14.76万枚，已支付55.9万元货款。

印证郑万河向林某购买防伪电子标签的事实。

上列证据经举证、质证，被告人郑万河及其辩护人提出以下几点意见：已经发生法律效力的刑事判决书、刑事裁定书中认定的事实应当作为本案郑万河和徐某1，以及林某之间的交易数额，因此，本案应当以能够查明的张某1销售的538瓶假冒贵州茅台酒，每瓶200元的价格，即10.76万元作为郑万河的非法经营数额。

被告人郑万河未提交证据。

上述公诉人所出示的证据真实、合法，能够相互印证被告人郑万河的犯罪事实，本院予以确认。

本院认为，对郑万河犯罪行为的定性问题。

本案电子标签又名RFID防伪芯片，是将特定数据植入到贵州茅台酒胶帽中，消费者可使用带NFC功能的手机在茅台公司官网下载RFID防伪溯源软件，通过扫描茅台酒盖顶部的RFID芯片，即可获取产品品名、规格、生产日期等验证信息，即电子标签系带有所附产品信息的电子数据（与二维码相当）。

根据《商标印制管理办法》第十五条第二款关于“本办法所称‘商标标识’是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识”之规定，即指商品本身或者其包装上使用的附有文字、图形或者文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标标识带等。

因此，电子标签不应属于商标标识。

本案中，郑万河从林某处购买假冒贵州茅台集团防伪溯源电子标签，在明知徐某1在未经注册商标所有人许可的情况下，将该电子标签贩卖给徐某1，后徐某1出售给李某，李某又出售给张某1、刘某2、陈仁柁等人，张某1等人又将该电子标签用于生产制作假冒的贵州茅台酒。

该事实有贵州茅台集团报案材料及其工作人员证言、郑万河、徐某1银行卡交易明细、证人蔡某1、方某1、杨某、张某1的证言、林某、徐某1的供述等证据与郑万河归案后曾多次作过的稳定供述相互印证。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条之规定，郑万河明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的电子标签，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”规定，故认定郑万河构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。

对郑万河辩护人关于郑万河构成销售非法制造的注册商标标识罪的辩护意见，依法不予采纳。

关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形”之规定，被告人郑万河的犯罪行为属情节严重，应当对郑万河在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。

被告人郑万河被抓获归案后，在侦查机关供述了自己的犯罪事实，庭审中认罪悔罪态度较好，表示愿意认罪认罚，根据郑万河犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害程度，本院决定酌情对被告人郑万河从轻处罚，对于被告人辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人郑万河判处罚金十万元。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人郑万河犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2020年3月15日止；

罚金限本判决生效后一个月内缴纳）二、本案查获的假冒注册商标的商品予以没收，并由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。