福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1133号 上诉人（原审被告）：林超凡，男，1990年10月2日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京牛电科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥东路**院**楼****。

法定代表人：李一男。

委托诉讼代理人：黄志艺、许继强，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

上诉人林超凡因与被上诉人北京牛电科技有限责任公司（以下简称“牛电科技公司”）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2017）闽05民初1235号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

林超凡上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。

事实和理由：原审判决认定事实错误、证据不足。

1.被上诉人提供上诉人侵权证据主要是北京方正公证处的公证书，该公证处正处于停业整顿阶段，原因是存在乱盖章现象，因此该公证书的效力不足，不能采纳。

2.被上诉人注册的商标是9、12类，核定的使用商品范围并没有脚踏垫、防盗钢板、靠背、防水罩等商品，因此上诉人根本不构成商标侵权。

上述几样商品分别属于第6类、25类、27类。

例如防盗板为五金锁具产品。

3.被上诉人提供的被诉商品根本无法证明是假冒商品，被上诉人提供一份无任何资质的鉴定报告不能成立。

4.被上诉人商标注册时间为2016年10月，至公证时间2017年6月不足一年时间，商标不具有知名度。

5.原审认定“百购诚信经商”店铺销售的商品是上诉人经营完全是错误的，淘宝店铺一个身份证只能申请一家店铺，被上诉人另案也起诉“百购诚信经商”店铺也说明被上诉人知道该店铺不是上诉人经营的。

原审不应将“百购诚信经商”店铺销售量算在上诉人身上。

上诉人经营的店铺有一千多种商品，并不是只经营诉争的3种商品，并没有打上被上诉人商标。

原审认定上诉人的交易数只有533件，而且该商品的价值低，还存在客户买后不需要退货。

实际上上诉人根本没有销售533件，获利不多。

原审将上诉人网页上标的库存量来作为销售量较大是不能成立的。

即使存在库存，不一定库存商品都侵害被上诉人商标权。

6.原审判决20万元的赔偿金额过高，无事实依据。

被上诉人根本没有任何证据证明上诉人销售额、利润额或者被上诉人经济损失额，被上诉人仅提供一份1000元的公证费发票，说明维权费用极少。

7.原审法院对诉讼费的判决没有根据。

被上诉人起诉标的70万元，原审法院只支持20万元，10800元受理费却由上诉人全部承担，违背法律规定。

牛电科技公司辩称，原审判决认定事实正确，证据充分，法律适用正确，应予维持。

涉案公证书合法有效，不存在证据效力不足问题。

上诉人有异议，但没有提供证据证明。

被诉侵权产品的类别与牛电公司商标的核定商品属于类似产品。

被上诉人在一审提供的证据可以证明被上诉人的商标具有知名度。

上诉人的侵权主观恶意明显。

牛电科技公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16803536号、第16949185号注册商标专用权的行为，即立即停止生产和销售侵害牛电科技公司上述注册商标专用权的商品，立即停止在任何形式的商业活动中侵害牛电科技公司注册商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失以及因制止被告侵权行为而支付的律师费、公证费、差旅费等合理费用，共计人民币七十万元整；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 牛电科技公司成立于2014年9月18日，营业期限：2014年9月18日至2044年9月17日，经营范围：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；

软件设计；

产品设计；

货物进出口；

技术进出口；

代理进出口；

销售金属材料、家用电器、日用品、五金交电（不在实体店铺经营）、机械设备、摩托车（不含三轮摩托车）、服装、鞋帽、箱包、电子产品、计算机、软件及辅助设备、体育用品、橡胶制品、塑料制品、仪器仪表、工艺品、通讯设备、电动自行车（不含电动三轮车）、文具用品。

（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；

依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；

不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。

） 牛电科技公司经向国家工商行政管理总局商标局申请，取得第16663761号“”注册商标，核定使用商品为第12类；

第16803598号“”，核定使用商品为第12类；

第16951660号“”，核定使用商品为第12类；

第16803536号“”，核定使用商品为第12类；

第16938695号“”，核定使用商品为第12类；

第16949185号“”，核定使用商品为第9类，经核准后的商标专用权时间分别是：2016年5月28日至2026年5月27日；

2016年6月21日至2026年6月20日；

2016年7月14日至2026年7月13日；

2016年7月14日至2026年7月13日；

2016年6月21日至2026年6月20日；

2016年9月28日至2026年9月27日，核定使用商品分别包括：高尔夫球车（车辆）；

厢式汽车；

汽车；

小汽车；

运货车；

摩托车挎斗；

摩托车；

小型机动车；

有篷的车辆；

跑车；

自行车；

脚踏车；

电动三轮车；

机动三轮车；

电动自行车；

助力车；

自行车或摩托车座套；

自行车、脚踏车车架；

机动自行车；

自行车、脚踏车或摩托车车座；

自行车用方向指示器；

小型机动车；

自行车车筐；

已录制的计算机程序（程序）、磁性编码身份鉴别手环、磁性身份识别卡、已编码磁卡、集成电路卡、已编码钥匙卡、可下载的计算机应用软件、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、智能卡（集成电路卡）、计算机硬件、车辆故障警告三角牌、霓虹灯广告牌、发光标志、信号灯、闪光信号灯、闪光灯标（信号灯）、防交通事故用穿戴式反射盘、发光或机械路牌、灯箱、霓虹灯、数字标牌、电子公告牌、导航仪器、电话话筒、无绳电话、通话筒、智能手机、手机带、步话机、移动电话、手机、内部通讯装置、无线电设备、电话听筒、网络通讯设备、全球定位系统（GPS）设备、运载工具用里程表、温度指示计、转速计、转数表、加速计、安培计、电流计、功率计、测距仪、运载工具轮胎低压自动指示器、运载工具用测速仪、芯片（集成电路）、印刷电路板、电子芯片、电源插座罩、集成电路、接线盒（电）、印刷电路、插头、插座和其他接触器（电连接）、遥控装置、电池开关（电）、护目镜、体育用保护头盔、体育用护目镜、防护面罩、安全头盔、报警器、电子防盗装置、防盗报警器、电锁、蜂鸣器、声音警报器、运载工具用蓄电池、蓄电池、蓄电瓶、移动电源（可充电电池）、太阳能电池、电瓶、电池、电热袜、电池充电器、蓄电池箱、运载工具用电池、电暖衣服、电马甲、电手套、电靴。

2017年7月7日，北京市方正公证处作出（2017）京方正内经证字第13172号《公证书》证实，勒玛（北京）互联网科技有限公司（以下简称勒玛公司）的法定代表人刘文君于2017年6月7日到北京方正公证处，以牛电科技公司委托代理人的身份，向其申请办理公证保全，在北京方正公证处公证员及其工作人员的监督下，勒玛公司指定的操作人员陶园媛登录淘宝网，并进行网页浏览及购买涉案侵权产品。

被告林超凡在淘宝网店铺“恒兴商贸城”上展示、销售的电动车相关配件上有“”、“”、“”、“”图形，且与被告林超凡存在特定联系的店名为“百购诚信经商”的店铺上展未、销售的电动车相关配件，也与上述“恒兴商贸城”店铺上所体现的涉案商品基本一致。

经过庭审比对，被告林超凡在其网络店铺上所展示的图形及涉案产品上所使用的图形与原告第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16949185号、第16803536号注册商标构成相同、近似。

一审法院认为，原告牛电科技公司取得了第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16949185号、第16803536号注册商标的专用权，目前仍处有效期限内，其权利应受法律保护。

被告林超凡未经原告许可，在淘宝商城网络店铺“恒兴商贸城”及与其有特定联系的网络店铺“百购诚信经商”上展示、销售的电动车相关配件上有与原告上述注册商标相同的“”、“”、“”、“”图形，该产品与原告涉案注册商标核定使用的商品为同一类别或类似商品，其行为已违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，应当承担相应的民事侵权责任，故原告请求判令被告停止侵权并赔偿经济损失的诉求，予以支持。

至于具体赔偿金额，原告并未提供自己损失、被告获利或涉案注册商标许可使用费方面的证据，但从本案现有证据来看，被告所经营的两家淘宝店铺上，待销售涉及原告商标的电动车配件数量较大的涉及原告商标，具体表现：1、被告“恒兴商贸城”店铺的运营情况：（2017）京方正内经证字第13172号公证书第13页“小牛N1S全包网坐垫套”（涉及原告的商标：“”、“”）的购卖页面可体现该品型的商品交易成功“214”，累计的客户评价“884”条，库存为11303件。

公证书第42页载明涉及“小牛N1/N1S电动车靠背靠垫后尾架小牛电动车M1腰靠背垫改装配件”（涉及原告的商标：“”、“”）的库存数量为5518件，交易成功107件、累计客户评论842条。

公证书第75页载明涉及“小牛N1电动车橡胶脚垫N1S原配脚踏垫防滑水耐磨N1极光板踏板”（涉及原告的商标：“”）的库存量为9240件、交易成功64件，累计客户评价513条。

公证书第102页载明涉及“小牛电动车N1S电瓶防盗板N1/M1配件装饰踏板电池防盗锁不锈钢板”（涉及原告的商标：“”、“”）的库存量为3957件，交易成功58件，累计客户评论483条。

公证书第134页载明涉及“小牛电动车N1/N1S/M1坐垫防水罩尾箱后备箱防雨罩仪表盘防尘罩”（涉及原告的商标：“”）的库存量9706件，交易成功50件，累计客户评论209条。

2、被告“百购诚信经商”店铺的运营情况：（2017）京方正内经证字第13188号公证书可体现涉及“小牛电动车坐垫套改装N1N1S3D全网透气夏秀防晒隔热座垫套配件”（涉及原告的商标：“”、“”）的库存量288件，交易成功21件，累计客户评论50条，涉及“小牛电动车N1S仪表U1防水罩防刮液晶仪表壳显示仪膜改装配件”（涉及原告的商标：“”）的库存量为14304件，交易成功16件，累计客户评论42条，涉及“小牛N1/N1S电动车靠背靠垫后尾架小牛电动车腰靠背垫M1改装配件”（涉及原告的商标：“”、“”）的库存量3389件，交易成功1件，累计评论8条，涉及“小牛电动车电瓶防盗锁踏板盖小牛N1S小牛电池防盗压条不锈钢”（涉及原告的商标：“”、“”）的库存量为18995件，交易成功2件，累计评论7条。

综上所述，被告在其所经营的淘宝店铺上，宣称涉案商品的库存总量为：76700件，交易数：533件，累计客户评论：3038条。

因此，结合上述数据，可体现被告侵权的主观恶性极大，销售量较多，覆盖面广。

鉴此，依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。

根据本案原告商标的知名度、被告侵权行为所持续的时间、销售范围、被告侵权行为的性质、被告的主观过错以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支（如公证费、律师费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑后酌定被告林超凡的赔偿金额为200,000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条的规定，判决：一、被告林超凡应立即停止侵害原告北京牛电科技有限责任公司第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16949185号、第16803536号注册商标专用权的行为，即停止销售侵害第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16949185号、第16803536号注册商标专用权的商品；

二、被告林超凡应于判决生效之日起七日内赔偿原告北京牛电科技有限责任公司经济损失200,000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回原告北京牛电科技有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,800元，由被告林超凡负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交一份民事起诉状，证明“百信诚购经商”不是上诉人经营的网店。

被上诉人质证，真实性无异议，说明起诉状所涉网店有向上诉人进货并且销售。

被上诉人提交两组证据，一组是注册商标记录及分析、商标详情、泉州市泉港区超凡贸易有限公司工商登记信息，证明上诉人设立的泉州市泉港区超凡贸易有限公司恶意注册与被上诉人相类似的商标；

第二组是淘宝网投诉平台截图，证明上诉人开设的网店遭到被上诉人投诉后，上诉人向淘宝网提供授权虚假材料。

上诉人质证，上诉人依法申请商标是法定权利，不能证明是恶意注册。

对第二组证据的真实性及关联性均有异议。

对上述证据的认证意见将结合争议焦点在本院认为部分一并分析。

经二审审理查明，双方对一审认定“百购诚信经商”淘宝网店的经营主体系上诉人存在争议，本院对无异议的事实予以确认。

本院认为： 牛电科技公司系第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16803536号、第16949185号注册商标的合法权利人，其权益应受法律保护。

上诉人林超凡未经牛电科技公司许可，在其经营的“恒兴商贸城”网店中销售侵害牛电科技公司商标权的电动自行车配件产品，其行为构成商标侵权，原审法院判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

林超凡上诉主张牛电科技公司在原审中提供的公证书效力存在问题。

但其并没有提供充分证据足以推翻该公证书所公证的有关林超凡销售涉案侵权产品的事实。

林超凡主张被诉侵权产品与牛电科技公司涉案商标核定使用的商品范围并不相同，但经查明，牛电公司涉案的第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号、第16803536号、第16949185号注册商标核定使用商品类别为第12类和第9类，原审认定与被诉侵权产品属于类似产品，并进而认定被诉侵权产品上使用的商标标识与涉案商标分别构成相同或近似并无不当。

经鉴定，林超凡所销售的被诉侵权产品系假冒商品。

林超凡对此提出异议，但并未提供相反证据，且其所销售的被诉商品也没有合法来源。

亦可进一步佐证属于假冒商品。

关于涉案的“百购诚信经商”网店的实际经营主体问题。

原审法院认定“恒兴商贸城”和“百购诚信经商”淘宝店铺均为林超凡所注册经营，但经二审时林超凡所提交的民事起诉状可以证实，“百购诚信经商”店铺系案外人“滕香菊”所注册开设。

牛电科技公司也已经另案提起对“滕香菊”的诉讼。

所以原审认定“百购诚信经商”店铺系林超凡开设与事实不符，本院予以纠正。

原审将“百购诚信经商”店铺的交易数、库存量及客户评论均作为计算林超凡销售侵权产品的数量亦缺乏事实依据。

如上分析，由于“百购诚信经商”店铺并非林超凡所注册经营，也无证据证明该店铺所销售的产品系林超凡提供的侵权产品。

原审以“恒兴商贸城”和“百购诚信经商”两家店铺的库存总量、交易数和累计客户评论来认定林超凡的侵权情节有所不当，据此确定的赔偿额亦缺乏依据，本院将予以适当调整。

至于林超凡以其所设立的泉州市泉港区超凡贸易有限公司申请争议商标及是否向淘宝网提交虚假授权材料均与本案不存在直接关联，牛电科技公司可另行通过商标异议程序和向公安机关报案解决。

由于本案侵权损失及获利均无法查明，根据本案牛电科技公司商标的知名度、侵权行为的具体情节和牛电公司为制止侵权行为所支付的合理开支，并参考本省同类案件的赔偿标准，本院适用法定赔偿的方式，确定林超凡赔偿牛电科技公司经济损失（含合理费用）6万元。

对一审诉讼费的分担本院亦作相应调整。

综上所述，林超凡在二审提交新证据，上诉有理，其请求予以部分支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泉州市中级人民法院（2017）闽05民初1235号民事判决第一、三项；

二、变更泉州市中级人民法院（2017）闽05民初1235号民事判决第二项为：林超凡应于本判决生效之日起七日内赔偿北京牛电科技有限责任公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理费用）60，000元；

本案一审案件受理费10800元，由林超凡负担5800元，北京牛电科技有限责任公司负担5000元；

二审案件受理费4300元，由林超凡负担2300元，北京牛电科技有限责任公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一八年十月十八日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。