广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初327号 原告：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。

法定代表人：郭锦标，总经理。

委托诉讼代理人：农萍，广西南国雄鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：粟文喜，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被告：中国联合网络通信有限公司南宁市分公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区。

代表人：蒙钊。

委托诉讼代理人：徐伟，广西桂海天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄玉丹，广西桂海天律师事务所实习律师。

被告：中国联合网络通信有限公司南宁市分公司五一路水街营业厅，住所地广西壮族自治区南宁市。

代表人：庞燕。

委托诉讼代理人：徐伟，广西桂海天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄玉丹，广西桂海天律师事务所实习律师。

原告金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）与被告中国联合网络通信有限公司南宁市分公司（以下简称中国联通南宁分公司）、中国联合网络通信有限公司南宁市分公司五一路水街营业厅（以下简称中国联通南宁五一路营业厅）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月27日公开开庭进行了审理。

金士顿公司的委托诉讼代理人农萍，中国联通南宁分公司、中国联通南宁五一路营业厅的委托诉讼代理人徐伟、黄玉丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金士顿公司向本院提出诉讼请求：1.两被告停止销售侵犯“KINGSTON”、“XXX”商标的侵权产品；

2.两被告赔偿金士顿公司经济损失35000元(包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调配取证费等)；

3.两被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，金士顿公司明确第2项诉讼请求为由中国联通南宁五一路营业厅承担赔偿责任，中国联通南宁分公司承担补充赔偿责任。

事实和理由：金士顿科技公司成立于1987年，原名金电科技公司，经过多年努力，成为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商、全球著名的USB闪存盘制造商。

金士顿品牌内存产品性能卓越、品质可靠，深受全球用户信赖和好评，为全球存储产品领导品牌。

金电科技公司（金士顿科技公司）于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”商标，于2012年12月7日注册了第10060266号“XXX”商标，两商标核定使用商品均为第9类。

金士顿公司成立于2004年，是金士顿科技公司在中国境内的全资子公司。

金士顿科技公司于2015年11月19日将上述商标授权金士顿公司使用，并授权可以自己的名义对侵犯该商标权的行为提起诉讼。

2017年11月，金士顿公司发现中国联通南宁五一路营业厅在南宁市××水街广场××楼铺面销售侵犯上述两涉案注册商标权的商品，随后委托南宁市公证处的公证员对上述侵权行为进行了证据保全。

中国联通南宁五一路营业厅为电子存储设备销售商，熟知各类产品真伪及价格，其销售的涉案商品所使用的商标与金士顿公司拥有使用权的“KINGSTON”、“XXX”商标相同，造成消费者混淆，主观上有侵权故意，其行为已构成侵犯商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

中国联通南宁五一路营业厅是中国联通南宁分公司的分支机构，中国联通南宁分公司应对中国联通南宁五一路营业厅的侵权行为承担补充责任。

中国联通南宁分公司、中国联通南宁五一路营业厅共同辩称，金士顿公司在诉讼请求中没有明确两被告需要承担的法律后果，中国联通南宁分公司不存在侵权行为，中国联通南宁五一路营业厅的侵权行为系金士顿公司钓鱼维权导致；

中国联通南宁五一路营业厅所销售的涉案产品是从别的店铺调货销售给金士顿公司的；

金士顿公司请求的金额过高，无相应证据证明，请求驳回金士顿公司诉讼请求。

金士顿公司为证明其诉讼主张向本院提供了以下证据：证据1、（2016）京方正内经证字第00397号公证书，证据2、（2016）京方正内经证字第09803号公证书，证据1、2拟证明金士顿科技公司合法拥有第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“XXX”注册商标专用权；

证据3、（2016）京方正内经证字第00401号公证书，拟证明金士顿科技公司授权金士顿公司享有上述注册商标使用权，并授权金士顿公司以自己的名义提起诉讼；

证据4、（2017）桂南证内字第9746号公证书及中国联通南宁五一路营业厅开具的票据（附物证），拟证明中国联通南宁五一路营业厅实施了侵犯金士顿公司注册商标使用权的行为；

证据5、公证费发票，证据6、律师费发票，证据5、6拟证明金士顿公司为维权支出的合理费用。

对于金士顿公司提供的证据，中国联通南宁分公司、中国联通南宁五一路营业厅的质证意见是：对证据1-4的真实性无异议，本案被诉侵权产品是中国联通南宁五一路营业厅应金士顿公司代理人的要求调货销售，金士顿公司存在“钓鱼维权”的行为。

金士顿公司所主张的合理支出并非都有证据支持。

对于金士顿公司提供的证据，本院的认证意见是：金士顿公司所提供的六份证据已出示原件供核对，两被告对证据1-4的真实性无异议，对证据5、6未提出异议，经审查，上述证据具有真实性、合法性，与本案有关联，本院对上述证据的证明效力予以确认，作为本案认定事实的依据。

中国联通南宁分公司、中国联通南宁五一路营业厅未向本院提供任何证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 经国家工商行政管理总局商标局核准，金电科技公司于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、存储器扩充晶片等，2008年12月1日商标注册人变更为金士顿科技公司，经核准续展，该商标有效期至2022年12月13日；

金士顿科技公司于2012年12月7日注册了第10060266号“XXX”商标，核定使用商品为第9类，包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘，商标有效期至2022年12月6日。

2015年11月19日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，将包括第2024537号“KINGSTON”商标、第10060266号“XXX”商标在内的多个注册商标授权金士顿公司使用，授权期限自授权之日起至上述商标在中华人民共和国失效日止，并授权金士顿公司在上述商标被侵权时可以自己的名义进行维权（包括民事诉讼等）。

2017年10月25日，金士顿公司向南宁市公证处申请保全证据公证。

同年11月12日，金士顿公司的委托代理人在南宁市公证处公证人员的陪同下，以普通消费者的身份在位于南宁市××水街广场××楼标识“中国联通五一东路水街营业厅”的商铺，以85元的价格购买U盘一个（即本案被诉侵权产品），并从该店工作人员处当场取得《收款收据》1张。

公证人员对该店铺外观进行拍照，随后随同金士顿公司的委托代理人将所购U盘及销售凭证运至公证处拍照，并将上述物品封存后交金士顿公司保存。

该公证处于2017年12月27日就上述公证事项出具了（2017）桂南证内字第9746号公证书。

本案庭审过程中，金士顿公司将公证机关交与其保管的证物交予本院检验。

在双方当事人确认证物封存完好的情况下，本院当庭进行了拆封，从中取出U盘一个、收据一张，与（2017）桂南证内字第9746号公证书所附相应图片一致。

该U盘的外包装上注明产品品名为金士顿闪存产品，生产商为金士顿科技公司；

外包装盒正面和背面均有“XXX”标识，背面还有防伪标贴保证卡，上有“XXX”标识；

产品上标注“Kingston”和“XXX”标识，标注内存容量为16GB。

金士顿公司陈述其生产的U盘可以通过包装盒背面防伪标贴保证卡进行辩识，正品的保证卡上的“XXX”标识中间有定标线，左右两边颜色及下面的“保证卡”区域颜色随移动改变。

经检验，本案被诉侵权产品背面的保证卡不具备上述特征。

另查明，中国联通南宁五一路营业厅为中国联通南宁分公司分支机构。

金士顿公司为本案诉讼支出公证费450元，律师费2000元。

本院认为：金士顿公司经涉案注册商标权人授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。

一、关于中国联通南宁五一路营业厅是否侵害涉案第2024537号“KINGSTON”和第10060266号“XXX”商标注册商标专用权的问题 根据涉案南宁市某公证处公证书的记载，本案的被诉侵权产品系中国联通南宁五一路营业厅售出。

中国联通南宁五一路营业厅对该销售事实并无异议，但主张该产品系其应金士顿公司代理人的要求调货销售，金士顿公司存在“钓鱼维权”的行为。

由于中国联通南宁五一路营业厅对其主张并未提供相应证据证明，本院不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

在判断被诉侵权产品上的商标与涉案注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与涉案的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人注册商标的商品有特定的联系。

判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案被诉侵权产品为U盘，与涉案第2024537号注册商标“KINGSTON”核定使用商品中的存储器扩充插件属于类似商品，与第10060266号“XXX”注册商标核定使用商品的U盘为同类产品。

被诉侵权产品外包装与产品上所使用的“Kingston”标识与涉案的第2024537号注册商标相比较,两者的英文字母、读音均相同，仅存在英文字母大小写以及字体上的差异，故本院认定两者构成近似；

被诉侵权产品外包装与产品上所使用的“XXX”标识与涉案的第10060266号注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，故本院认定两者构成相同。

本案被诉侵权产品使用与涉案注册商标相同或近似的标识，足以使电子产品市场相关公众对其商品的来源产生误认。

根据金士顿公司陈述的正品识别方法，该商品与金士顿公司的产品存在差异，因此本院认定该产品为侵权产品。

依据前述法律条款的规定，中国联通南宁五一路营业厅作为该产品的销售者，其行为侵害了涉案注册商标的专用权。

二、关于金士顿公司要求中国联通南宁五一路营业厅停止侵权并赔偿经济损失35000元是否合法有据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”如前所述，中国联通南宁五一路营业厅销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，金士顿公司现要求中国联通南宁五一路营业厅停止侵权、赔偿损失，依法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，由于金士顿公司因侵权所受到的实际损失以及中国联通南宁五一路营业厅因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，本院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定中国联通南宁五一路营业厅赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共12000元。

金士顿公司请求赔偿的过高部分，本院不予支持。

三、关于中国联通南宁分公司的责任承担问题 金士顿公司无证据证明中国联通南宁分公司在本案中亦实施了侵权行为，故对金士顿公司要求中国联通南宁分公司停止侵权的诉讼请求，本院不予支持。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；

也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

”中国联通南宁五一路营业厅是中国联通南宁分公司的分机构，金士顿公司要求中国联通南宁分公司对中国联通南宁五一路营业厅的债务承担补充赔偿责任，符合上述法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】32号）第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国联合网络通信有限公司南宁市分公司五一路水街营业厅立即停止销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“XXX”注册商标专用权的U盘；

二、被告中国联合网络通信有限公司南宁市分公司五一路水街营业厅赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12000元；

三、被告中国联合网络通信有限公司南宁市分公司五一路水街营业厅的财产不足以赔偿前述第二项债务的，不足部分由被告中国联合网络通信有限公司南宁市分公司赔偿；

四、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

案件受理费675元，由被告中国联合网络通信有限公司南宁市分公司五一路水街营业厅、中国联合网络通信有限公司南宁市分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。