文书内容广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初8516号原告：广州顾曼费德贸易有限公司，住所地为广东省广州市。

法定代表人：骆卫兵。

委托诉讼代理人：朱廷锋。

被告：东莞市祥之味食品工业有限公司，住所地为广东省东莞市。

法定代表人：黄聪伟。

委托诉讼代理人：张新河。

委托诉讼代理人：刘婷。

原告广州顾曼费德贸易有限公司（以下简称顾曼公司）诉被告东莞市祥之味食品工业有限公司（以下简称祥之味公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年5月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年8月13日、2018年10月10日两次公开进行审理。

原告顾曼公司的委托诉讼代理人朱廷锋到庭，被告祥之味公司的委托诉讼代理人刘婷均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

庭审中，原告明确第4项诉讼请求包括公证费800元、公证购物费210元、律师费10000元。

事实与理由部分补充被告未经原告许可擅自在其生产的人造黄奶油和特级酥油上突出使用原告的商标标识及假冒原告的包装装潢，存在不正当竞争。

并指明被告生产的绿标与原告方的蓝标构成近似，被告方的红标与原告方的红标构成近似。

被告祥之味公司辩称：被告使用的为自有商标，与原告3个涉案商标差异明显，不构成近似商标，由于原告商标使用极少、且不具有知名度，原告索赔额度明显过高。

原告的商品在相关行业、消费者中并不具有知名度，并非有一定影响的商品，且其包装装潢无法起到区分商品来源的作用，被告行为不构成不正当竞争行为。

被告涉案商品包装装潢存在明显差异，不会致使相关公众混淆。

被告并未销售蓝色包装，而是绿色包装的特级酥油。

被告祥之味公司为证明其主张，向本院提交了商标网商标信息打印件、市场上部分人造黄奶油商品的包装装潢（打印件）。

本院经审理查明：2003年7月5日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准第180851号“”商标注册，商标注册人为固德曼费尔德消费食品所有权有限公司，核定使用商品为第29类：食用油及油脂（截止），注册有效期至2013年7月4日。

2013年10月21日，该商标续展至2023年7月4日。

2011年4月28日，经商标局核准第5355750号“”商标注册，商标注册人为固德曼费尔德消费食品所有权有限公司，核定使用商品为第29类：食用油；

液体或固体的涂抹食用油脂；

液体或固体的食用油脂；

人造黄油等，注册有效期至2021年4月27日。

2016年8月14日，经商标局核准第14101033号“”、第14101034号“”商标注册，商标注册人为固德曼费尔德消费食品所有权有限公司，核定使用商品为第29类：食用油；

食用油脂（液态和固态的）；

人造黄油等，注册有效期至2026年8月13日。

2017年7月21日固德曼费尔德消费食品所有权有限公司与顾曼公司签订授权书，由顾曼公司在中国境内使用该公司注册商标并以自己名义处理相关侵权事宜。

原告当庭提供由其生产的人造黄奶油，盛装黄油的容器为长方形金色金属罐子，其正面标签是主体底色为白色、金色、红色、白色上下排列。

上方白色底色的部分有“”字样。

金色底色部分上面印有“AustralianExcellence”字样。

红色底色部分自上而下有“MARGARINE”字样，“”图形。

下方白色底色的部分有“16kgNet”字样。

另一面正面标签主体底色为白色、金色、红色、白色上下排列，上方白色底色的部分有“”字样。

金色底色部分上面印有“AustralianExcellence”字样。

红色底色部分自上而下有“人造黄奶油”字样及“”图形。

下方白色底色的部分有“净含量：16千克”字样。

原告提供特级酥油产品包装罐的包装、装潢构成与其人造黄油产品标签构成基本一致，不同之处主要在于其红色底色更换为蓝色底色及“人造黄奶油”字样改为“特级酥油”字样。

原告提供的生产及进口文件复印件显示，澳洲粮油食品国际（中国）有限公司广州办事处在1995年10月18日为车轮牌人造奶油申请了进口预包装食品中文标签。

出入境检验检疫卫生证书显示2005年9月，车轮牌人造黄奶油申请进口516件。

（2017）粤广广州第162662号公证书记载了原告代理人申请互联网的相关网页进行证据保全的过程，在百度网页中输入“车轮牌”可以搜索到与原告提供的包装相类似的产品图片，并有“2009年12月26日-车轮牌黄奶油的日志-网易博客”的搜索结果，点开该链接出现车轮牌黄奶油的宣传日志。

原告提供的《购销合同》补充协议、经销商奖励协议、促销活动协议及部分其他销售合同复印件显示原告在南宁、昆明等地均有经销商。

原告提交的杂志复印件显示“车轮牌”产品曾多次参加烘焙展览，并在某些比赛上被列为指定产品。

原告提交的刑事判决书载明被告人因假冒包括296桶PILOT人造黄奶油在内的注册商标被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元。

广东省广州市南方公证处于2018年4月9日出具（2018）粤广南方第017917号公证书记载如下：2018年4月3日，公证员陆某及公证员助理李碧琴与代理人李树俊来到位于广州市白云区增槎路711号东旺国际食品批发市场中一排37档的“祥之味”经营部，在公证员的监督下，李树俊以普通消费者的身份在该店铺购买了：祥师傅车轮牌人造黄奶油（升级版）一桶（条形码：6938840201339）。

共支付人民币：210元，取得编号：21084970送货单一张、微信支付的手机截图一张。

公证员对购物位置进行拍照，取得照片3张。

购物行为结束后，公证员及助理李碧琴将购得的商品带回公证处，由公证员助理李碧琴进行拍照，共拍得照片4张。

对上述物品进行了封存，封存后进行了拍照，共拍得照片2张，将已封存后的物品交由代理人李树俊保管。

经当庭拆封公证封存物，里面是祥师傅人造黄奶油一罐。

盛装黄油的容器为长方形金色金属罐子，其正面标签是主体底色为白色、金色、红色、白色上下排列。

上方白色底色的部分有“”字样。

金色底色部分上面印有“Artificialyellowbutter”字样。

红色底色部分自上而下有“MARGARINE”、“UPGRADE”字样，二维码图形、及“”图形。

下方白色底色的部分有“NetWeight:15kg”字样。

另一面正面标签主体底色为白色、金色、红色、白色上下排列，上方白色底色的部分有“”字样。

金色底色部分上面印有“Artificialyellowbutter”字样。

红色底色部分自上而下有“人造黄奶油”、“升级版”字样，二维码图形、及“”图形。

下方白色底色的部分有“净含量：15千克”字样。

原告在庭审中明确，“”构成对14101033号、第14101034号商标的侵害，“”图形构成对原告第14101033号、14101034号、第5355750号、第180851号商标的侵害。

原告为上述公证行为支付公证费800元，购买上述物品支付了210元购物费。

被告确认上述公证购买的产品由其生产。

本院对被告的生产现场进行了勘查，经组织原、被告清点，确认现场有祥師傅車輪牌人造黄奶油成品约20桶，贴有祥師傅車輪牌人造黄奶油标签的空桶8个，祥師傅車輪牌人造黄奶油标签纸约2000套、祥師傅車輪牌特级酥油标签纸约1000套。

本院依原告申请，对上述祥師傅車輪牌人造黄奶油标签、祥師傅車輪牌特级酥油标签、被告2017年5月的财务账册及被告的宣传册进行了证据保全。

上述保全的证据中，财务账册并无明确记载案涉产品的销售情况，被告的宣传册中亦无对案涉侵权产品进行宣传。

上述祥師傅車輪牌人造黄奶油标签与本案公证购买的实物所使用的标签纸基本一致，只是金色底色部分上面的字样改为“XIANGSHIFUCHELUN”字样。

祥師傅車輪牌特级酥油标签上也使用了“”字样，及“”图形。

被告处提取的特级酥油标签与其生产的人造黄奶油标签亦基本一致，主要区别在于红色底色更换为绿色底色。

庭审中，被告称案涉红色标签的产品祥師傅車輪牌人造黄奶油及绿色标签祥師傅車輪牌特级酥油产品均大约在2017年9月开始生产，但产量极少。

另查，被告于2017年8月4日申请注册“”商标，申请号为25692676，国际分类为29类，商品/服务包括黄油乳脂、食用油脂等，该商标目前的状态是初审公告。

以上事实，有原告提交的第14101033号、14101034号、第5355750号、第180851号商标注册证、商标持有人给原告授权文件、侵权公证书、网页公证书、生产及进口文件复印件、生产销售合同、刑事判决书，被告提交的祥师傅车轮商标信息打印件等证据及本院的庭审笔录为证。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案的争议焦点是：一、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权，如果是，该承担何种责任；

二、被告使用的包装装潢是否对原告构成不正当竞争，如果是，该承当何种责任。

关于第一个争议焦点，原告享有第14101033号“”、第14101034号“”、第5355750号“”、第180851号“”注册商标的普通许可权，在该商标注册有效期限内，原告依法享有的注册商标权受法律保护。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，（2018）粤广南方第017917号公证书形式、内容合法，被告并未提交反证推翻该公证书，本院依法确认公证书的真实性和有效性。

被告庭审中确认案涉公证实物由其生产。

故本院认定系被告生产、销售了涉案公证取证的产品。

被控侵权的祥师傅人造黄奶油，与第14101033号“”商标、第14101034号“”、第180851号“”、第5355750号“”商标核定的食用油，食用油脂，人造黄油，起酥油等为同一种商品。

以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行比对，案涉被控侵权产品外包装“”字样使用了与原告“”注册商标字形相似的文字，容易导致混淆，与原告第14101033号、第14101034号商标构成相似。

原告第14101033号“”注册商标、第180851号“”注册商标的主要构成部分均包括“”图形，被告产品使用的“”图形与上述两个注册商标中使用的“”图形近似，相关公众施以一般注意力难以区分，故与原告第14101033号、第180851号注册商标构成近似。

至于第14101034号“”、第5355750号“?”注册商标虽然也包含“?”图形，但上述两个商标总体构成复杂，“?”图形并非识别上述两个商标的主要元素，“?”图形并不构成对第14101034号“?”、第5355750号“?”注册商标的侵害。

被告虽然对“”进行了商标申请，但该商标并未最终核准注册，且其在产品上使用的也并非“?”字样。

故，被告生产案涉侵权产品的行为构成对第14101033号“?”、第14101034号“?”、第180851号“?”注册商标的侵害，被告应承当停止侵权的责任及赔偿损失的责任。

关于第二个争议焦点，《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

本案中，原告称其在最早于20世纪90年代进入中国市场，其提交的网页公证书、生产及进口文件、生产销售合同、刑事判决书等虽然有部分为复印件，但上述证据材料综合起来形成了完整的证据链条，可以相互印证原告的“人造黄奶油”产品进入中国市场时间较早，销售时间长，销售地域有一定广度，而且市面上出现了仿冒产品，由此可见原告的产品是有一定的影响力的商品。

被告使用的案涉产品罐装的容器的形状、颜色排列组合与原告的构成近似，其使用的装潢与原告产品的“人造黄奶油”产品的装潢从底色的颜色的排列、各部分底色的比例，上面字体和图案的颜色、排列方式、字体比例等方面均构成近似。

因此本院认定被告擅自使用了与原告有一定影响力的“人造黄奶油”商品包装、装潢近似的标识，引人误认为是原告的商品或者与原告存在特定联系，构成不正当竞争。

被告应承担停止侵权行为并赔偿损失的法律责任。

至于原告提出的被告的绿色特级酥油产品侵犯其蓝色特级酥油产品的问题，因原告未提交证据证明主张的特级酥油产品属于有一定影响力的产品，本院对其要求停止侵权的诉讼请求不予支持。

至于赔偿数额。

一、关于侵犯原告商标权的部分，原告没有提供证据证明其因案涉侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权行为所获得的利益，亦无提交证据证明案涉商标的许可使用费，故在前述数额难以确定的情况下，赔偿数额由本院根据被告侵权行为的情节在三百万元以下予以判决。

原告提出要求被告承担的合理费用及律师代理费用等，未提交相关票据的原件予以证明，本院在确定赔偿数额时，予以酌情考虑。

二、关于不正当竞争行为的部分，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、第四款的规定，赔偿数额亦由本院根据被告侵权行为的情节在三百万元以下予以判决。

本院结合案涉商标的知名度，被告侵权行为的性质、规模、情节、后果，案涉产品的价值、原告为制止侵权办理了证据保全公证和聘请律师进行诉讼等因素，判令被告赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失共人民币50000元。

对于原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。

原告要求被告在当地主流报纸上登报消除影响，因原告未举证证明其商誉受到严重侵害或其后果，故原告该项诉讼请求缺乏依据，本院亦不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告东莞市祥之味食品工业有限公司立即停止侵犯原告广州顾曼费德贸易有限公司第14101033号“?”、第14101034号“?”、第180851号“?”注册商标专用权的行为。

二、被告东莞市祥之味食品工业有限公司立即停止使用与原告广州顾曼费德贸易有限公司的“人造黄奶油”商品包装、装潢相同或近似的标识的不正当竞争行为。

三、被告东莞市祥之味食品工业有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿原告广州顾曼费德贸易有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币50000元。

四、驳回原告广州顾曼费德贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9800元，由被告东莞市祥之味食品工业有限公司负担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审　判　长　　梁雪云人民陪审员　　朱萍秀人民陪审员　　凌栩棋二〇一八年十月十八日书　记　员　　王月慧袁佩欣原告的注册商标.第14101033号商标：第14101034号商标： ? ? .第5355750号商标：第180851号商标： ? ? 已公示的第25692676号商标： ? 原告的人造黄奶油产品 ? ? ? 原告的特级酥油产品 ? ? ? ? 被控侵权产品 ? ? ? ? 证据保全取得的标签 ? ? 附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十七条：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

3.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。