新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终420号 上诉人（原审被告）：新疆新慧灵国际贸易有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路**华凌贸易城******。

法定代表人：张灵，公司经理。

委托诉讼代理人：李鹤鸣，男，1963年5月14日出生，汉族，该公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

被上诉人（原审原告）：深圳市天一坊精品制造有限公司，住所地深圳市罗湖区，住所地深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路艺展中心**设计定制馆**iv style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：岳钢，公司总经理。

委托诉讼代理人：蓝翔，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易湘磊，广东卓建律师事务所律师。

上诉人新疆新慧灵国际贸易有限责任公司（以下简称新慧灵公司）因与被上诉人深圳市天一坊精品制造有限公司（以下简称天一坊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初51号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭审理。

新慧灵公司委托诉讼代理人李鹤鸣、天一坊公司委托诉讼代理人易湘磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

新慧灵公司上诉请求：请求依法驳回天一坊公司的诉讼请求。

事实和理由：新慧灵公司在一审中已提交从圣马飞家居饰品公司（以下简称圣马飞公司）购进案涉侵权产品的订货单，新慧灵公司在销售中并不知道所销售花瓶为天一坊公司的专利产品。

一审法院以新慧灵公司提交的订货单上未加盖圣马飞公司公章，未提交该公司的注册信息及其他能够证明该公司存在的相应证据为由判令新慧灵公司承担侵权赔偿责任违背事实，没有法律依据。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，新慧灵公司无需承担赔偿责任。

天一坊公司辩称，涉案专利权在法律保护期内，应当受到法律保护。

外观设计侵权产品落入保护范围，新慧灵公司提出合法来源抗辩，但其提交的订单均未加盖圣马飞公司公章，微信聊天记录也无法证实对方身份，无法体现出双方存在真实交易，一审法院认定正确。

在天一坊公司已经给新慧灵公司发出律师函指出侵权行为后，新慧灵公司仍然在销售侵权产品，并且在一审开庭时新慧灵公司仍未停止销售侵权产品，因此其具有主观恶意。

请求维持一审判决驳回新慧灵公司的上诉请求。

天一坊公司向一审法院起诉请求：1.请求责令新慧灵公司立即停止一切侵权行为，包括但不限于立即停止制造、销售侵权产品、销毁库存的侵权产品、半制成品、包装及相关生产侵权产品的模板、模具、销毁并删除侵权产品图片底片、网页图片和相关资料；

2.请求判令新慧灵公司消除影响，在《新疆日报》上刊登一个月的声明，并承担由此产生的费用；

3.请求判令新慧灵公司赔偿天一坊公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计人民币300000元；

4.请求判令新慧灵公司承担维权费用合计52800元（包括公证费1000元、产品购买费1800元、律师费50000元，差旅费等）。

一审法院认定事实：2016年4月14日，岳钢作为专利权人向国家知识产权局申请了名称为“花瓶（平安纳福）”的外观设计专利，专利号为：×××，授权公告日为2016年8月10日，该专利至今合法有效。

2016年9月20日，天一坊公司取得该专利的独占实施许可，许可期限自2016年9月20日至2026年9月19日。

2017年10月，天一坊公司发现新慧灵公司出售与涉案专利相似的侵权产品，即申请新疆维吾尔自治区公证处（以下简称自治区公证处）公证人员进行公证证据保全。

2017年10月10日，天一坊公司委托代理人与自治区公证处公证人员至乌鲁木齐市水磨沟区华凌贸易城门牌号为F-33号，门上标识为“新疆新慧灵国际贸易有限责任公司”的商铺内，由申请人的委托代理人在公证人员面前，购买了一个工艺表、工艺鱼缸、两个花瓶，销售人员开具了一张收据及POS小票，上述购买过程被公证人员记录并拍摄照片，制成了（2017）新证民字第25585号公证书。

购买的物品被运回公证机关，由公证人员拍照并进行了密封。

第××ד花瓶（平安纳福）”的外观设计专利的设计要点在于产品的形状，该专利系花瓶，用于插花用花瓶。

该专利是上宽下窄的广口瓶，在花瓶侧身镶嵌着以蔓藤连接的五朵盛开的木槿花，其中一朵微微开放，藤蔓下方点缀着几个含苞待放的花蕾，木槿花周边镶嵌着几片绿叶，蔓藤从瓶口向下延伸直至瓶体下部，底部配以绿叶修饰，一只壁虎攀爬在其间。

经当庭比对，涉案侵权产品同为花瓶，整体设计与天一坊公司专利构成实质性相似。

本案中，天一坊公司主张其为调查及制止侵权行为的律师费50000元，购买侵权产品的费用1800元，公证费1000元，以上费用合计52800元。

另查，新慧灵公司成立于2014年5月4日，经营范围为玻璃器皿、陶瓷制品、工艺品、日用百货等项目 一审法院认为，天一坊公司享有涉案第××ד花瓶（平安纳福）”的外观设计专利的独占实施许可权，该专利在合法有效期限内，法律状态稳定，天一坊公司的独占实施许可亦在备案的期限内，故天一坊公司要求对涉案专利进行保护的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

本案双方主要的争议是：一、新慧灵公司出售的涉案被控侵权产品的设计要点是否落入了天一坊公司专利的保护范围；

二、新慧灵公司主张的合法来源是否具有事实及法律依据；

三、若侵权事实成立，天一坊公司主张的侵权赔偿数额能否成立。

一、新慧灵公司出售的涉案被控侵权产品的设计要点是否落入了天一坊公司专利的保护范围；

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的经营、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者表示的该产品的外观设计”。

本案中，新慧灵公司当庭认可出售了天一坊公司所诉被控侵权产品，经当庭比对，新慧灵公司出售的该产品的设计要点落入了天一坊公司专利的保护范围，系侵权产品。

新慧灵公司辩称其已停止出售涉案侵权产品，天一坊公司不认可，新慧灵公司亦未举证，故对其该项答辩意见，一审法院不予支持。

另，关于本案的侵权行为，主要涉及专利权的财产权部分，故对于天一坊公司要求新慧灵公司在省级报刊上赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于天一坊公司所诉新慧灵公司系侵权产品的制造者，新慧灵公司应停止制造并销毁制造侵权产品的半成品、包装及产品模板等诉讼请求因未向一审法院提交证据，一审法院对其该项请求不予支持。

天一坊公司所举现有证据证实新慧灵公司出售了涉案侵权产品，故一审法院认为新慧灵公司应承担停止销售行为的侵权责任。

二、新慧灵公司主张的合法来源是否具有事实及法律依据；

依照《中华人民共和国专利法》第七十条之规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

本案中，新慧灵公司称其出售的侵权产品购自圣马飞公司，并向一审法院提交了圣马飞公司的订货单，该订货单上未加盖圣马飞公司公章，且新慧灵公司未向一审法院提交该公司的注册信息及其他能够证明该公司存在的相应证据，新慧灵公司向一审法院提交的微信付款及聊天记录，因缺乏聊天记录对方身份信息的证明，而无法认定与新慧灵公司进行交易的供货方的身份，亦无法证实该供货方与所谓圣马飞公司的关系，故一审法院认为新慧灵公司所述所进货物具有合法来源的答辩意见证据不充分，一审法院不予支持。

据此，一审法院认为新慧灵公司因出售侵犯天一坊公司专利的侵权产品，而应对本案承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

三、关于天一坊公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，天一坊公司所受损失的依据提交并不充分，一审法院综合考虑新慧灵公司经营规模、经营时间，出售价格及新慧灵公司侵权行为的性质等因素并综合考虑天一坊公司维权中的支出费用的合理部分，酌情确定赔偿金额为4万元。

遂判决：一、新慧灵公司于一审判决生效之日起立即停止销售侵害天一坊公司第××ד花瓶（平安纳福）”的外观设计专利产品；

二、新慧灵公司于一审判决生效之日起十日内赔偿天一坊公司经济损失40000元（含天一坊公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回天一坊公司的其他诉讼请求。

本案请求标的352800元，给付金额40000元，占请求标的的11.3%，案件受理费6592元（天一坊公司已预交），由天一坊公司负担88.7%即5847.1元，新慧灵公司负担11.3%即744.9元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

新慧灵公司向本院提交三份证据：1.浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初9419号民事判决书。

证明新慧灵公司在一审提交的供货单据上以及微信的聊天记录中都写明是谢国华，而该判决书的被告也是谢国华，判决书中查明事实部分显示谢国华的销售平台是批发性的平台。

新慧灵公司是从谢国华处进货的渠道和上诉状一致。

2.新慧灵公司的代理人和谢国华的通话记录（录音）。

证明谢国华是新慧灵公司的供货人。

3.一份视频录像。

证明新慧灵公司购买的货物出自谢国华。

经质证，天一坊公司对于该证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可。

认为从该判决书内容看谢国华只销售了一件，法院没有认定谢国华是批发性质，并且谢国华和本案无关，其不是本案的当事人。

证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，认为通话记录内容与事实不符，有可能串通，并且通话记录和本案无关。

证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，认为新慧灵公司主张交易的相对方是谢国华，但视频录像中的人并不是谢国华，视频中的人也没有认可卖出产品给新慧灵公司代理人，因此和本案无关。

本院对证据1的真实性、合法性予以确认，虽然该份判决中被告方为谢国华，但从其身份情况和网名“圣马飞珐琅彩家居饰品批发”能与新慧灵公司提交证据中谢国华的名字和微信聊天记录中显示的“珐琅彩（圣马飞）”存在相同点，但尚不足以证明判决书中的谢国华与微信聊天记录中的谢国华为同一人，故对该证据的关联性不予确认。

证据2不能确定通话人的身份，对真实性不予确认。

证据3视频中并无新慧灵公司主张交易的相对方谢国华，故对该份证据的真实性、关联性不予确认。

天一坊公司没有提交新的证据。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：新慧灵公司主张其出售的涉案侵权产品具有合法来源抗辩能否成立。

新慧灵公司主张其销售的涉案侵权产品是从圣马飞公司购进，具有合法来源不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，新慧灵公司提交的订货单上没有圣马飞公司的签字盖章，微信付款截图无法证明是向圣马飞公司支付的，且微信支付截图与订货单无法对应。

另，新慧灵公司企业法人营业执照载明其经营项目包括销售玻璃器皿、陶瓷制品、工艺品等，其应当具有较强的审查能力，较一般销售者应有更加审慎的审查义务，但新慧灵公司未能提供证据证明圣马飞公司为合法经营的商业主体，被控侵权产品有合法的商品标识，其未尽到应有的审查注意义务。

故新慧灵公司关于其构成合法来源的上诉主张不成立，本院不予支持。

新慧灵公司未经天一坊公司的许可，出售侵犯其专利的侵权产品，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

天一坊公司未提交充分证据证明其所受损失，亦未提交证据证明新慧灵公司因销售侵权产品所获利益，一审法院综合考虑新慧灵公司的经营规模、经营时间，侵权产品出售价格及新慧灵公司侵权行为的性质等因素并综合考虑天一坊公司维权中的支出费用的合理部分，酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，新疆新慧灵国际贸易有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由新疆新慧灵国际贸易有限责任公司负担。

本判决为终审判决。